第一章法的本体一、法的概念的争议（法与道德的关系）第一章中的重要问题是法的概念的争议。要注意两大学派，一个是自然法学派，也称非实证主义法学派。他们认为恶法非法，强调法律一定要符合道德的要求。另一个是分析法学派，也称实证主义法学派。他们认为恶法亦法，他们并不要求法律符合道德的要求。他们关注两个方面，第一，权威性制定。第二，社会实效。因此，实证主义法学派，他们有关法的定义或概念有2种，即以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要要素的法的概念。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要要素的法的概念的主要代表是分析主义法学。而自然法学派，要求法要符合道德要求。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。同时也可能关注法的权威性制定和社会实效。因此，非实证主义的法的概念分为两类。第一，以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素；第二，以内容正确性与权威性和社会实证性要素同时作为法的概念的定义要素。前者以传统的自然法理论为代表，后者的代表是超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论。二、法的本质马克思主义关于法的本质有三个特性：第一，正式性；第二，阶级性；第三，社会性；注意社会性，社会性是指法最终是由一定社会的物质生活条件所决定的。也就是说，是社会决定了法。社会是土壤，而法是在土壤上结出的花。在答论述题时，要注意最后的拔高。例如2005年的一道题：请你就判例、案例和司法解释进行论述。司法解释在我国法治建设中间是一个比较特殊的现象。司法解释按照它的本来的含义，是属于最高法和最高检在具体运用法律时所做的解释。事实上，司法解释在很多情况下都突破了被解释的法律内容。实际上是新的立法活动。在这个意义上，司法解释的出现其实也是司法机关司法权对立法机关的立法权的一种侵犯。这构成了我们法治建设中的不和谐。而且司法解释和司法解释之间经常会发生冲突。在我们当前的物质生活条件下，司法解释等的出现是不可避免的，能起到一定的作用，尽管给整个法制带来一定的不和谐。未来随着我国物质生活条件的改变，这种不和谐的声音会越来越少，最后会逐渐消减。三、法的特征法的特征：第一，规范性。法是调整人的行为的一种社会规范。第二，普遍性。是在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。第三，法的国家意志性。法是由公权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。注意，统治阶级意志和国家意志是没有矛盾冲突的。因为国家意志实际上就是统治阶级的意志，统治阶级把本阶级意志上升为国家意志，以达到普遍服从的效果。第四，国家强制性和程序性。法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。法律是一种社会规范，社会规范又是技术规范相对而言。社会规范是人和人之间的规范，技术规范是人和自然之间的关系。社会规范是由最强的外界强制。因为他是由国家权力来帮他实施的。但国家在行使国家权力时一定要讲究程序的要求。第五，权利和义务性。法是以权利和义务为内容社会规范。第六，法的可诉性。法是能够用来作为维护公民权利的工具。我们国家诉讼案件的不断增加，这就是法的可诉性得到了运用。司法机关运用诉讼程序来维护公民的权利，充分体现了法的可诉性。注意宪法也是有可诉性的，或者说宪法也是能够用来作为维护公民权利的。例如2001年，山东济宁市发生齐玉苓诉告陈晓琪一案。当年，原告齐玉苓与被告陈晓琪曾就读同一所初中，1990年齐玉苓被济宁商校录取，但陈晓琪却隐瞒事实盗用齐玉玲的名义到该商校就读，毕业后被分配到一银行工作。后被齐玉苓发现，于是齐玉苓就以陈晓琪的父亲和济宁市商业学校，该初中，济宁市教委，共同为被告。提出了两点请求，一是陈晓琪侵犯了我信誉权，二是侵犯了我受教育权。济宁市做出一审判决时只支持他的信誉权，没有支持受教育权。齐玉苓不服就上诉到山东省高院。山东省高院依据民法通则规定，也拿不准，于是请求最高法院进行解释，做一个批复，最高法院在批复中说在本案中，陈晓琪等人是以侵犯齐玉苓姓名权的方式分侵害了他受宪法保护的受教育的权力。根据批复，山东省高院做出了支持齐玉苓受教育权。这被称为我国宪法司法化的第一案。例如，送法下乡有没有不准确的地方？如果这个说法不准确，从哪些方面可以进行论述。送法下乡隐含的潜台词是乡里没有法，所以违反了法的普遍性。法律在一个国家主权所及的范围内是普遍有效的。而我们不是送法下乡，而是要送法学家下乡，送法律意识、法学观念下乡。权利和义务性的关系：第一，他们是相辅相成的关系，没有无权利的义务也没有无义务的权利；第二，两者的总量上是平等的。第三，两者的发展变化经历了三个阶段。首先是浑然一体，其次是分裂对立，最后到对立统一；第四，两者的不同时期代表不同的法律精神。尤其在民族法治社会，要坚持权利本位，包括两个含义，一是在国家的公权力和公民的私权利两者关系上，要坚决、限制国家公权力，保障公民私权利。二是在公民权利义务两者关系上，义务的设定是为了更好的实现权利，而不是权利的履行是为了更好的履行义务。四、法的作用：法的作用分为：规范作用和社会作用。规范作用是法作用于社会的特殊形式，是对人的行为的作用，社会作用是法规制和调整社会关系的目的，是对社会生活的影响。但法的作用是有局限性的。论述题要注意法的作用是有局限性的，没有法律是万万不能的，但法律也不是万能的，法律也有它的局限性。这是因为：第一，法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的。也就是说，法律只调整人的外在行为不调整人的外在思想。因此，马克思曾说：“我除了我的行为是不存在的，行为是我和法律打交道的唯一领域。”第二，法律自身的特点也有局限性，包括：一，法是一种规范，它不是规律。总是体现人们的意志，法律总会存在着某种不合理不科学的地方。二，法是一种概括性的规范，不能在一切问题上做到天衣无缝，周密缜严，也不能处处做到个别周密。三，法具有稳定性和保守性，它总是落后于社会生活的变化。法律具有滞后性，不能够随时适应社会生活变化。四，法是讲究程序的规范，缺乏对社会、社会实践的及时应对和处理。同时，法律的制定和实施除受到了人的因素的影响，还受到政治、经济、文化等社会因素的影响。这些都导致法的作用是具有局限性。法律的作用不是无限的，法律的作用是有局限性的，因此法律也不是解决纠纷的唯一方式，有时甚至也不是最佳方式。中国的古代虽然讲究无诉，他们的是用调解来解决纠纷。这里也包含某些合理的因素，能够为我们解决纠纷提供有意的启示。我们应该强调纠纷解决他的多元化的机制。不仅是用依据法律进行诉讼的方式来解决，还应重视包括调解在内的其他解决纠纷的途径。法的规范作用具体分为：指引、评价、预测、教育和强制。例如，在一个闭塞的小村庄，村民的法律意识普遍薄弱。村长的法律意识也很薄弱，所以村长对村民动辄进行处罚，对村民拳打脚踢。村民都以为村长的做法是合理的、合法的。有一次，村长踢一位村民时，用力过猛，导致村民受伤，后来村长被法院抓走，并被法院因故意伤害罪判处了有期徒刑。村民听说村长因为踢人而把人踢伤构成犯罪都恍然大悟。过去都不知道村长的这种做法是犯罪的。以以上这个材料作为论述的对象，就可以考察法的规范作用。村长因为故意伤害被法院判处有期徒刑这是法的强制作用。村民因为村长受到处罚，受到了教育，这是法的教育作用。五、法的价值的冲突及解决法的价值：自由、正义、秩序、效率、利益等。价值发生冲突，有几个解决的方式。第一，价值位阶原则，就是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。具体说来，是自由大于正义，正义大于秩序。例如，某地方出台了治理交通的新举措，为了治理日益混乱的交通秩序，该市规定，如果行人如果违章过马路，被车撞死或撞伤，则司机完全不承担责任。这引起了广泛的争议，请进行论述。第二，个案平衡原则。第三，比例原则。这个地方政府出台这个措施是由于很多行人经常违章过马路，结果撞伤或被撞死，引起了交通混乱，为了治理交通，形成良好的交通秩序，出台了这个措施。所以这个措施的目的是为了维护秩序，但他是以人的生命为代价或是以漠视人的生命来换取秩序，显然违反了价值位阶原则，这不是正义的法。违反了正义大于秩序的位阶原则。例如，很多城市也是为了治理社会秩序出台一项措施：禁止乞丐在商场、地铁、车站等地方乞讨。请对这个“禁讨令”从价值位阶原则进行论述。“禁讨令”的出台是为了治理秩序，但侵犯了乞丐的自由。这是有关自由和秩序有冲突的例子。例如，2003年发生的孙志刚案件，他发生背景有法律规定，就是国务院行政法规收容遣送条例的出台是为了维护城市秩序，但它却限制了农民到城里去的自由。农民进城，这是迁徙自由。收容审查条例的问题在于，也是违反了自由和秩序的位阶关系，它是以牺牲人的自由来达到这种治理秩序。也是不合理的。例如，出租车司机甲送孕妇去医院，途中孕妇临产，情形危急，为了争取时间，于是司机将车开到了非机动车上调头，结果被交警拦住并被告知罚款，经过司机的解释，交警对司机不仅不处罚，还用警车为它开道，将孕妇及时送到了医院，请根据这个材料，有关法律价值问题或法律推理问题进行论述。本题从法的价值角度论述的话，交警把违章行使的出租车拦住是为了维护交通秩序，这是法的秩序价值，但是如果交警把出租车拦住进行处罚，有可能会因为耽误时间，使母子生命受到危险。于是交警不但不处罚，还用警车为它开道，及时将孕妇送到了医院，这里有个价值判断，就是交警在自由和正义之间进行价值选择，结果他认为该当要以母子的生命安全放在第一位，维护了正义。所以正确的适用了价值位阶原则，正义大于秩序。第二，是有关法律推理，道路交通安全法明确规定，机动车不能行驶到非机动车道调头，否则将被罚款，这是大前提，现在司机在非机动车道上调头被交警拦住，并被告知罚款，这是一个从大前提出发得出结论的推理，这是演绎推理。但后来交警听完了司机的解释不但不处罚，还用警车为它开道，这是交警在有大前提的情况下不用大前提，这是辩证推理。因为如果从大前提的出发进行推理会得出一个显然不公正的结论。如果交警从道路交通安全法这个大前提出发进行推理，这个司机将被罚款，孕妇及孩子的生命将受到威胁。这是不正义的结论。因此，他能够进行演绎推理而没有进行演绎推理，在不同的价值之间进行选择和判断这就是辩证推理。法律有规定的依照法律，这是演绎推理，法律没有规定，就是出现了立法的空白或立法的漏洞，如果出现立法的空白或立法的漏洞，则就没法进行演绎推理，只能用辩证推理。所以辩证推理基本上发生了两个整合。第一，如果进行演绎推理，显然会得出一个不公正的结论。第二，没有大前提，无法进行演绎推理，因此只能用辩证推理。六、法律规则与法律原则法律原则在以下情况下适用：第一，穷尽法律规则，方得适用法律原则；第二，除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。因为法律规则是明确的是具体的，而法律原则上抽象的，是模糊的。所以法官一般情况下，要首先适用具体明确的规则，然后才适用抽象模糊的原则。第三，没有更强理由，不得经行适用法律原则。七、正式的法的渊源与非正式的法的渊源法的渊源就是法的表现形式。分为正式的法的渊源与非正式的法的渊源。正式的法的渊源指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范的那些资料。如宪法、法律、法规等。主要是制定法。那些能够从国家制定的规范性法律的明确条文中得到的，为正式渊源。那些不能够从国家制定的规范性法律文件渊源，而仅仅是表现为由法律意义的准则和管理，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、学说等，是非法的渊源。法官在适用法律时，首先适用正式的法的渊源，没有正式的法的渊源时才使用非正式的法的渊源。注意：判例也是非正式的法律渊源。作为法律渊源就，能够作为法官裁判的依据。判例法包括两个部分：一是普通法。二是衡平法。在判例法国家，判例法具有遵循先例的效果。同时判例法还有程序先于权利的特点。因为在英国普通法法院，如果想去普通法院起诉，首先应当向国王审请令状，这些令状的种类和范围都是有规定的。只有先审请令状才有可能去法院争取权利。因此是程序先于权利。判例法国家也有制定法，如英国，美国。在英国，制定法的地位要高于判例法，制定法可以修改判例法。美国也有成文的宪法，1787年的宪法。但在大陆法律国家也日益重视对判例法的作用。如法国，法国虽说是成文法国家，但其行政法几乎全由行政法院的判例产生。在我国，案例指导制度日益受到重视，我国也越来越重视判例法的地位和作用。十四、法适用的一般原理法律人适用法律的最直接的目标就是获得一个合理的法律决定。包括（1）法律决定具有可预测性。（2）法律决定应当具有正当性。可预测性和正当性是合理性的要求，也是法治的要求。法治包括，一是形式法治，二是实质法治。可预测性是形式法治的要求，正当性是实质法治的要求。如何保证法律决定的可预测性，那就要习题避免法律人的武断和恣意。如何保证法律人避免武断和恣意？那就要求法律人按照法律的规范去做，应该用法律程序来约束法律人的行为。可预测性和正当性之间可能会产生矛盾，因为有时一个法律决定，是按照一个程序作出的，是由可预测性的，但未必是一个正当的法律决定。而有时一个法律决定又不是严格按照程序作出的，没有可预测性，但这个法律决定不一定不是一个正当的法律决定。两者是一个紧张关系。如果两者发生了矛盾，要坚持可预测性优先。可预测优先其实就是在形式法治和实质法治两者作价值选择时，要坚持程序的优先。程序优于结论这也是法律人应该具备的法律思维。也是法律思维的特征之一。十五、法律推理法律推理按照两种方法分为，一、形式法律推理，主要运用形式逻辑进行推理。二、辩证推理。形式逻辑推理包括：一是演绎，是指从一个大前提出发来得出一个结论。例如大前提，人都会死。小前提，苏格拉底是人。结论，苏格拉底会死。二，归纳推理，是从一些具体的个案中，抽象出一些共同的原则，来指导以后类似案件的审判。演绎和归纳都是形式逻辑的推理。但有时，形式逻辑的推理明显会得出一个不公正的结论，这时就不能用形式逻辑的推理进行推理。例如，出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中孕妇临产，情形危急，为了节省时间，于是司机将车开到了非机动车道上调头，结果被交警拦住并被告知罚款，经过司机的解释，交警对司机不但不处罚，还用警车为它开道。针对该案件进行论述。这是有关法律推理的问题，一开始交警把他拦住，这是从大前提出发，运用到具体的个案，这是演绎推理。大前提道路交通安全法规定，机动车不能行驶到非机动车上，否则罚款。现在有小前提，该出租车开到了非机动车道上调头。结论是对这个出租车应当进行罚款。从大前提到结论是演绎推理。但该出租车司机把车开到非机动车道上调头是因为孕妇临产，生命危险是为了节省时间，因此，如果从道路交通安全法的大前提出发，来对司机进行处罚，那么对司机是不公平的，因为他是为了挽救孕妇的生命才这么做的。因此，有大前提而不用大前提进行的推理，就是辩证推理。如果没有大前提，无法进行演绎推理，也是辩证推理。例如2006年一道论述题。某国民法典规定民事活动法律有规定的依照法律，法律没有规定的依照习惯。没有习惯的依照法理。民事活动法律有规定的依照法律是演绎推理。法律没有规定的依照习惯，没有习惯的依照法理中辩证推理。因此没有大前提就是存在立法空白，或立法漏洞也是辩证推理。新增考点：内部证成与外部证成。法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑推到出来，是内部证成。对法律决定所以来的前提的证成，是外部证成。例如：大前提，如果行为人持武器抢劫，应该加重处罚。小前提，某妇女用硫酸泼到女会计的脸上，并抢走钱包。结论是对这个妇女加重处罚。从这个案件中，从前提到结论是不成立的。因为大前提说只有持武器抢劫才加重。但该案件中该妇女是拿硫酸泼人，那么硫酸是不是武器，没说，因此不能一定得出结论对妇女加重处罚。但如果加上硫酸是武器的前提，则这个结论正确。大前提是行为人持武器抢劫加重处罚，小前提某妇女用硫酸泼到女会计的脸上，并抢走钱包。还有一个小前提硫酸是武器，因此得出结论，对该妇女应该加重处刑。从前提到结论的正确叫内部证成。但我们要注意为什么硫酸是武器，证明据以推理的前提本身的正确性是外部证成。我们一般认为枪炮是武器，枪炮等都有危险。本案例中妇女用硫酸去抢劫，也能够带来威胁。所以，在同样情况下都会引起相同危险的东西都该当被认为是武器。最后得出，硫酸是武器。以上我们的这个证明过程，就属于外部证成。新增考点是设证推理，即对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。例如，现在有一个结果是草坪湿了，会有很多原因都会导致，比如，下雨或园丁浇水等原因。但我假设是下雨导致草坪湿了，则这个假设就是设证推理。类比推理：是指在两种相似的案件中进行比较，如果甲案件用的是A规则，乙案件和甲案件相似，一比较如果发现两个案件，共同点大于不同点，则乙案件也就用甲案件所适用的A规则。如果这两个案件一比较，发现不同点要大于共同点，这种情况下两者要区别对待。乙案件就不能用甲案件所适用的A规则。因此类比有两个结果，要么适用共同的规则，要么区别对待。十六、法律解释的种类及其应用法律解释的原因：（1）作为语言的法律本身是模糊的，就要求我们对法律进行解释。（2）具体的社会生活是不同变化的，那么法律规则的不可预见性和落后性，就要求我们对法律进行解释。（3）作为正义实行工具的法律的僵硬性，就要求我们对法律进行解释。法律解释的特点：（1）实践性，即有关法律解释的情况往往都是发生在一些具体的审判过程中间。（2）制度性，是指法律解释应当受到现行法的约束。（3）价值相关性，是指法律解释一定是包含了解释者价值的选择。（4）法律解释要受到解释学循环的制约。解释学循环是指在法律和事实之间两者进行循环，有时为了认定这个事实，要通过法律来进行说明，有时为了说明法律，还要看生活中发生的具体事实。法律解释的具体方法：（1）文义解释，是对文字的解释。文义解释分为：第一，是字面解释，既不扩大也不缩小。第二，语义解释。语义解释包括：一、限制解释，解释的内容要比字面显示的小。如父母有扶养子女的义务。有人就把子女解释成为未成年子女。而子女包括成年和未成年子女，所以比子女字面含义要小。二、扩大解释，是指解释的内容比字面显示的大。如，公民都有遵守法律的义务。这里的法律是指包括宪法法律，行政法规，地方性法规等等文件都是法律。是对狭义的法律的扩大解释。（2）逻辑解释或体系解释。是指为了解释一个法律内容，把法律放到整个法典，甚至放到整个法律体系中，联系相关的法条得出含义，是为了防止断章取义的去理解法律。（3）历史解释，是指从法律规定的历史过程所得出的含义。如铁路法第3条规定，铁路该当为乘客提供饮水，但没有说明是有偿提供还是无偿提供，于是发生纠纷，应当对铁路法第3条进行解释。根据铁路法的起草，审议，表决，通过，颁布的整个历史过程来看，得出结论，这里的提供饮水是指无偿提供饮水。这是历史解释。（4）比较解释，是指用外国的法律或外国的判例来解释法律。（5）立法者的目的解释，是指根据立法者的主观意图来解释法律。（6）客观目的解释，是指不是根据立法者的主观意图，而是根据社会生活的实际需要，社会生活的目的来解释法律。法律解释的解释是有先后顺序的。现今大部分法学家都认可：第一、语义学的解释；第二、体系解释；第三、立法者意图或目的解释；第四、历史解释；第五、比较解释；第六、客观目的解释。但要注意这六个步骤的顺序也不是一成不变的。是能够发生变化的，只要能更好的解释法律并不需要严格的按照这个顺序进行。如王海打假。他在不同的地方，有不同的遭遇。在天冿，王海败诉。法官认为王海不是消费者权益保护法中间的消费者。因此，不支持双倍索赔的请求。但在别的地方，他的请求都得到了支持，得到了双倍的赔偿。那么就王海打假的事件，包含了几个法律解释？第一，天津法院说王海不符合消费者权益保护法的相关法条。因为消费者是指为了个人购买商品接受服务。王海不是为了个人消费，而是知假买假是为了索赔。因此不符合消费者权益保护法的规定的字面含义。这是文义解释。具体是文义解释中的字面解释。但在别的地方王海都胜诉了。因为法官认为制定消费者保护法的目的是为了保护消费者，因此从保护消费者的立法目的出发来认定王海是消费者，这是目的解释的方法。具体说是立法者的主观目的解释。在我国，具体的法律解释有有权解释和无权解释。有权解释就是立法解释、行政解释、司法解释。司法解释2005年论述题：请你围绕案例、判例、司法解释来谈谈你的看法。司法解释是两高在具体运用法律的时候所做的解释，如果最高法和最高检的解释不一致或发生分歧，要报请全国人大常委会来裁决。十七、法律思维的特点（道德判断和法律判断的适当分离、论证优于结论、法律判断是价值判断而不仅仅是形式逻辑等）（1）法律思维的核心特征是价值判断，而不是形式逻辑。是说一个法律人做出一个法律决定，他不仅仅是一个个形式的逻辑，而的是包含他的价值、他的情感、他的立场而做的价值判断。过去山东淄博推出了一个新举措，就是用电脑来量刑。把电脑设计了一个程序，程序具体规定了在什么情节下该当判处什么刑罚。法官只要把案情输进去，系统就会自动得出判决结果。当时，法院很希望能够推广电脑量刑技术。但注意法律思维的核心特征不是一个输入情节再由电脑来量刑的形式逻辑。而应当要包括法官本身的价值的判断。因此，电脑量刑技术是要进行理性思考的。（2）法律思维的前提是法律与道德的适当分离。法律和道德的关系是法理学中一个重要问题。根据法律道德是否存在必然联系，分为自然法学派和实证主义法学派。自然法学派认为法律一定符合道德的要求。一个不符合道德的法律不仅不是一个好的法律，根本不是一个法律，简称恶法，非法。但实证主义法学派认为，法律是法律，道德是道德。法律，没有善恶的标准问题。因此，只要一个法律是通过正当的主体制定出来的，则他就是一个合格的法律，是有效的，简称恶法也是法，恶法亦法。例如曾经，有律师提议要为孝立法，因为当今社会发生了太多不孝的事情，因此要讲孝道，把孝明确的规定为法律。那么该不该为孝立法呢？例如，有人曾提出，应当在刑法中增加两个新罪名，一是见死不救罪，二是见危不救罪。以上的立法建议就是法律和道德的关系问题。要注意法律和道德是有分离的，不能用道德思维来看待法律现象。法律是法律，道德是道德，法律仅仅是最低限度的道德。道德要求扬善，法律要求不得为非作歹。因此是不一样的。因此，我们的看法是法律归法律，道德归道德。像孝，见死不救，见危不救，不应该成为法律调整的对象，而应该是道德调整的内容。（3）论证过程优于结论。在中国，许多法官在做出判决时，往往是非常简单的，根据原告和被告的说法和根据查明的事实再运用法条作出一个结论。这种简单的处理方式，经常不能让当事人心服口服。这也是导致现实生活中执行难的非常重要的原因。一个法律思维正确的是要论证的过程要充分，要比结论还重要。就我国的现状来说，在未来的法治建设过程中，法官更应该注重说理，注重论证。不仅仅是简单依据法律来判决。而是要从包括习惯和法理等正当性在内的这些因素对判决书加强说明。（4）程序优于实体。法治要通过两个方式实现，通过形式法治和实质法治来达到一种争论的法治。程序和实体之间，程序要优先，因为程序具有价值，程序还能够保障实体的正义。十八、诉讼法中程序的独立价值程序也具有独立于实体的独立的价值。程序的独立价值包括五个方面：第一，公正的法律程序能达到一定程度的形式和理性或形式正义。第二，公正的法律程序是对人权的尊重和维护。第三，公正法律程序使正义的实现更具理性。第四，公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。第五，公正的法律程序的完善是实现法治的标志之一。例如2007年考题：中国古代主张“无诉”，“稀诉”，而当代根据最高法院院长报告，指出诉讼案件在不断的增长，人们更加倾向于用程序来解决纠纷。中国古代的“无诉”，“稀诉”表明是不注重程序的。因此，纠纷解决不需要程序，是用调解或说服教育来讲。也可以通过程序的价值来进行论述，中国古代“无诉”，“稀诉”不合理之处之一是不注重程序，而程序有他独立的价值，当代，案件不断增加，人们更加注重通过法律来解决纠纷，同时，从法的可诉性的特点这个方面进行作答。法律是能够被公民用来作为维权的工具。，人们注重或强调法的可诉性。通过程序解决纠纷有他合理的方面。因为程序具有独立的价值。而法治建设不仅要达到一个实质法治，还要注意程序法治的问题。而程序法是法治建设的非常重要的方面，是通过程序和实体两方面才能达到真正的法治。第三章法的演进十九、法的继承与法的移植法的历史类型：（1）奴隶制法；（2）封建制法；（3）资本主义法；（4）社会主义法。注意法的继承和法的移植。2005年论述题：判例法是英美国家实行的法律制度。判例本身具有立法的依据，但大陆法系国家没有把判例作为正式的法律渊源，我国的法院推行的是案例指导制度。请结合判例、案例和司法解释进行论述。这道题论述角度是多样的，既可以认为判例法制度应该在我国缓行，也可以认为在我国推行判例法制度，是可行的，因为两大法系有融合的趋势。不同的法系之间是可以相互移植一些优良的制度的。继承移植是不一样的概念。继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。移植是对同时期的外国法的一个吸收和借鉴。二十、中国法的传统（儒家思想的特点，如无讼思想等）法的传统关键是两大法系的联系和区别。中国古代是儒家思想主导下的法律冲突，儒法两家的思想是不一样的。法家强调法律面前人人平等。商鞅变法中有太子犯法与庶民同罪。当时儒家提倡仁政，德治，是维护亲亲尊尊这些礼教的，因此，儒家强调因为身份不同，而处刑不同，提倡因人而宜的立法和司法。在儒法两家的斗争中，因为法家强调富国强兵，而被统治者所青睐，法家人物纷纷被任命为丞相在各国主持变法。秦国因为经过商鞅的变法而迅速强大，最后成为统一中国的第一个封建帝国秦朝。而当时的儒家人物不得志。但随着秦朝二世而亡，法家也就没落了。从汉武帝中期开始，接受了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议。法律就开始儒家化的过程，儒家成为立法、司法的指导思想。法律的儒家化就是法律的道德化。因此，法律的儒家化就成为中国古代法律的基本特征。中国古代的法律就是伦理法，道德化的法律。因为法律充满了伦理，充满道德，讲究亲情，讲究义务因此才出现了无讼的传统，因为他是不希望通过诉讼来明确权利和义务的。通过诉讼可能会伤害和气，不利于亲情，伦理秩序的建构。圣人以无讼为贵，法律儒家化的结果，中国古代也是强调无讼。强调无论是对权利的漠视是对义务的强调，强调诉讼是对权利的尊重，这也是中国古代的传统和的不同之处。二十一、西方国家两大法系的区别两大法系，大陆法系和英美法系是有区别的。如（1）两大法系的历史渊源是不同的。大陆法系的历史渊源是罗马法。英美法系的历史渊源是日尔曼法。（2）两大法系的分类是不同的。大陆法系是以公法和私法的划分为法律分类的基础。英美法系是以普通法和衡平法的划分为法律的基本分类。（3）法典编纂是不同的。大陆法系是倾向于法典的编纂，而英美法系是不倾向于法典的编纂。但是也有法典，如美国就有宪法典和商法典等。（4）两者的程序是不同的。大陆法系以纠问制诉讼为主，而英美法系是抗辩制诉讼为主。判例法具体包括包括：普通法和衡平法。英美法系国家是有制定法的，制定法的地位比判例法的高，判例法是可以被制定法所改变的。大陆法国家如法国的行政法院就承认判例法的效力。因此，两大法系有融合趋势。我国最高法院的案例指导制度所起到的效果，发挥的作用就是判例法的效力。因为最高法院一旦公布了典型的案例，下级法院一般来说，会按照最高法院案例选编中的判案方法来判。这就是遵循先例的做法。遵循先例本身是判例例法的基本原则。所以案例指导制度实际上发挥判例法的效果，两大法系可以相互借鉴相互移植。二十二、法治理论法治：是由古希腊的哲学家亚里士多德曾经在他的名著《政治学》里，给法治下过一个定义。他认为法治至少应该包括以下两层含义：首先，已经成立的法律获得普遍的服从；其次，大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。从定义中可以看出两个含义：第一、已经成立的法律获得普遍的服从，这是讲守法。第二、而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律这是指良法之治。所以亚里士多德认为法治是守法和良法两方面的结合。法治的“治”与法制的“制”区别：（1）“治”表明法律是调整社会生活的主要手段，但不是唯一手段；（2）“治”表明这种调整社会生活的法应当要有正当性，即良法之治；（3）“治”要求法律在社会生活中享有最高权威。法治政府的特征有哪些，实现法治政府又有哪些途径和措施？法治政府的特征：（1）法治政府是一个有限而有为的政府，因此政府的权力是要受到控制和约束的；（2）法治政府也是透明和廉洁的政府；（3）法治政府是负责任的服务性政府；（4）法治政府是一个诚信的政府。实现法治政府的途径和措施：（1）要实现两个转变，要转变以国民生产总值（GDP）为标准的政绩观考察法。要转变政府职能，使政府成为有限政府和服务性政府；（2）两个提高：提高政府决策的能力和水平，提高政府行政立法的质量；（3）要严格执法提高执法水平。要防止执法过程中的违法越权行为。这也是实现法治政府的一个难点；（4）要落实四个监督。即人大监督、行政监督、司法监督和人民的监督。法治国家的条件：（1）制度条件。即一是完备的法律和系统的法律体系，二是相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权利运行法律机制。三是独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍。四是健全的律师制度；（2）思想条件。包括法律至上，权利平等，权利制约和权利本位。权利本位具体包括：第一、在国家的公权利和公民的私权利之间，要限制公权利，保障私权利。第二、在公民的权利和义务之间，要注意义务的履行是为了更好的行使权利。社会主义法治理念的内容（注意：此内容在06年和07年连续考过两次）：社会主义法治理念是在全国政法系统所开展的法治教育。包括五个方面：第一，依法治国；第二，执法为民；第三，公平正义；第四，服务大局；第五，党的领导。依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。和谐社会：和谐社会的基本特征：包括民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然的和谐相处。和谐社会是民主法治的社会，民主法治和和谐社会的关系：第一，民主法治是社会主义和谐社会的政治保障；第二，和谐社会的建构必须借助于法律制度的推动与保障；第三，和谐社会必须建立在民主的基础上。和谐社会和公平正义的关系：第一，公平正义是社会主义和谐社会形成的基本条件；第二，公平正义是社会主义和谐社会形成的重中之重。二十三、法与科学技术（科技的发展为法提出了新课题）考题：喜悦家庭是新技术，是高科技产品，却带来了粉丝或商户等是否对明星的肖像权，名誉权，荣誉权带来侵犯的问题。还有很多人利用博客，发表很多的言论，甚至散播许多不实的消息。对这些问题也要从法和科技的角度论述。再如，网络上的宝物被盗，这些新型的盗窃也可以从法和科技的角度论述。法和国家的问题：关键是法和国家的紧张和冲突问题。注意，第一，法对国家权利的确认，同时也是对权利的约束和限制；第二，权利是存在凌驾于法乃至摆脱法的倾向。如何处理？就是控权，也就是说对权利的行使和实际上的合法性进行强调，包括用公民的私权利制约国家的公权利。但控权的机制是有限的。因为一是权利制约需要以根本上不妨害权利的效力为先。二是法在总体上不能高于或脱离权利而存在。三是，不被法完全控制的权利活动是存在的。二十四、法律与道德的区别新增考点：有关法的概念和争议中是围绕法和道德的关系来展开的，同时，法律思维的特征之一或核心特征是法律和道德要做适当分离。