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法的演进 法系
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2010年08月10日 共有 719 次访问 【添加到收藏夹】 【我要附加题目
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    基本内容一、法系的概念和类别法系是根据法的历史传统对法所作的分类,凡属于同一历史传统的法就构成一个法系,因此法系是某些国家和地区的法的总称。当代世界主要法系有三个:大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。二、大陆法系大陆法系,又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志法系,它是以罗马法为基础,以《法国民法典》和《德国民法典》为蓝本的欧洲大陆各国的法律和仿照这种法律而建立的其他国家和地区的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆,以罗马法为历史渊源,以民法为典型,以法典化的成文法为主要形式。大陆法系包括两个支系,即法国法系和德国法系。大陆法系的特点有:1.全面继承罗马法:吸收了许多罗马私法的原则、制度,还接受了罗马法学家的整套技术方法,以及思维、推理的方式。2.实行法典化,法律规范的抽象化、概括化。3.明确立法与司法的分工。强调制定法的权威,一般不承认法官的造法功能。4.法学在推动法律发展中起重要作用:法学创立了法典编纂和立法的理论基础,法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。三、英美法系英美法系,又称普通法法系、英国法系或判例法系,它是以英国自中世纪以来的法律,特别是以普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系包括英国法系和美国法系。英美法系的特点有:1.以英国为中心,英国普通法为基础。2.以判例法为主要表现形式,遵循先例。3.变革相对缓慢,具有保守性“向后看”的思维习惯。4.在法律发展中,法官具有突出作用。5.体系庞杂,缺乏系统性。6.注重程序的“诉讼中心主义”。四、两大法系的比较大陆法系和英美法系的在阶级本质上一样,但由于历史渊源不同,故又有以下差别:1.从法律渊源看,大陆法系国家一般都是制定法,而英美法系国家主要采用判例法的形式,也有制定法。2.从立法上看,大陆法系国家主要采用法典形式,而英美法系国家一般不倾向于制定成文法,主要是判例法的规范化。3.从司法上看,大陆法系国家的法官没有创制法的职能,因而审判案件没有遵循先例的原则。英美法系国家的法官可创制法律,强调审判要遵循先例。4.从诉讼程序上看,大陆法系的国家采取讯问的审理方式,法官居于主导地位。英美法系国家采取抗辩式的审理方式,法官处于仲裁者的地位。
    5.法的分类不同。大陆法系国家法的分类主要是公法和私法。英美法系国家分为普通法和衡平法。这种不同实际上反映了不同的哲学倾向,大陆法系主要表现为理性主义的倾向,英美法系则更多的体现了经验主义的特点。需要指出的是,两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后,这两种法系已相互靠拢。它们之间的差异已逐渐缩小,融合也在发生,但差异将是长期存在的,某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。考题分析一、单项选择题1.下列哪项不属于大陆法系的渊源?(2000年试题,1分)A.法国民法典和德国民法典B.自由大宪章C.教会法D.罗马法B本题考的是大陆法系的渊源。大陆法系,又称民法法系、罗马法系、法典法系,罗马一德意志法系,是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆的罗马法为历史渊源,以民法为典型,以法典化的条文为主要形式。大陆法典包括两个支系,即法国法系和德国法系,根据上面的分析,AD即可排除。那么,教会法是否属于大陆法系的渊源呢?这要看教会法的法史和法源,欧洲进入中世纪后,古罗马法日渐衰微,学世界中古史可知,中世纪的欧洲是教会占统治地位的欧洲,因此,教会法在法律体系中占有十分重要的地位,出现了日耳曼法、世俗法和教会法并存的局面,中世纪晚期,随着资本主义的发展,罗马法得到复兴,复兴后的罗马法受到了日耳曼法和教会法的影响,因此,大陆法系也就受到了教会法的影响,这是法发展的历史连续性的表现。可以说教会法是大陆法系的渊源,因此C不能选。应该选B,因为自由大宪章不是大陆法系的渊源。《自由大宪章》是1215年英国颁行的一部宪法性文件,其内容主要涉及的是限制王权,试图以政治契约形式确立国王与臣民的权利义务关系。因此,《自由大宪章》应属英美法系的渊源。除了《自由大宪章》外,作为英美法系渊源的法律还有《权利请愿书》、《权利法案》、《王位继承法》、《三年法令》等等。2.从日本现行法律制度看,其主要传统、渊源和风格属于下列哪一法系?(1998年试题,1分)A.中华法系B.罗马法系C.印度法系D.英美法系B本题考的是不同法系的国家。大陆法系和英美法系是目前世界上两大主要法系。此外还有其他的法系,包括中华法系、伊斯兰法系以及以前苏联东欧国家为代表的社会主义法系,我们主要应了解大陆法系和英美法系。大陆法系的国家主要包括德国、法国、意大利、西班牙、瑞士、葡萄牙、荷兰等国以及曾属于上述大陆法系国家殖民地的国家和地区。英美法系主要包括英国、美国以及曾是英国殖民地、附属国的国家和地区。本题选B的理由是,日本现行的法律制度是指日本明治维新以后形成的一整套法律制度。日本明治维新不仅使日本走了发展资本主义道路,同时也实现法律的近代化。日本从欧洲的罗马法系国家,尤其是德国引进了一整套法律制度,因此,日本也属于大陆法系国家,应选B。本题CD很容易排除,但A项具有一定的干扰性。我们知道中华法系是以《唐律疏议》为代表的法律制度的总称,由于在清末,近代法学的奠基人沈家本对传统的法律制度进行了变革,使得以《唐律疏议》为代表而形成的中华法系渐趋解体。实际上,日本明治维新以前的法律制度属于中华法系,这是日本吸收中国法律制度的结果。但本题考的是日本现行法律制度所属的法系,因此A应排除。3.从法律构成看,英美法系国家主要采用(1995年试题,1分)A.制定法B.单行法C.判例法形式,但也有制定法D.习惯法C本题考的是英美法系国家法的构成。从法律构成上看,英美法系国家主要采用判例法形式,包括普通法和衡平法,但也有制定法,制定法主要表现为单行法律、法规,而不是成文法典形式。如《权利法案》、《王位继承法》、《三年法令》等。A和B是错误的,因为在英美法系国家虽然有制定法,但它并不是英美法系国家主要的法律构成。D是错误的,尽管英美法系国家习惯法在社会生活中具有十分重要的作用,但它不是法律构成的主要方式,故ABD均应排除。
    二、多项选择题1.大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面?(2002年试题,1分)A.法律渊源B.法的分类C.法典编纂D.诉讼程序和判决程式ABCD本题考的是大陆法系和英美法系的主要区别。大陆法系和英美法系的主要区别表现在:(1)从法律渊源看,大陆法系国家一般都是制定法,而英美法系国家主要采用判例法的形式,也有制定法。(2)从立法上看,大陆法系国家主要采用法典形式,而英美法系国家一般不倾向于制定成文法,主要是判例法的规范化。(3)从司法上看,大陆法系国家的法官没有创制法的职能,因而审判案件没有遵循先例的原则。英美法系国家的法官可创制法律,强调审判要遵循先例。(4)从诉讼程序上看,大陆法系的国家采取讯问的审理方式,法官居于主导地位。英美法系国家采取抗辩式的审理方式,法官处于仲裁者的地位。(5)法的分类不同。大陆法系国家法的分类主要是公法和私法。英美法系国家分为普通法和衡平法。这种不同实际上反映了不同的哲学倾向,大陆法系主要表现为理性主义的倾向,英美法系则更多的体现了经验主义的特点。可见,ABCD都是正确答案。2.下列哪些选项属于英美法系的特征?(1999年试题,1分)A.法院的判例、法理等,没有正式的法律效力B.在法的基本分类中有普通法与衡平法之分C.在诉讼程序上采取当事人主义D.成文法是法的渊源之一BCD本题考的是英美法系的特征。英美法系的特征有:①以英国为中心,英国普通法为基础;②以判例法为主要表现形式,遵循先例;③变革相对缓慢,具有保守性“向后看”的思维习惯;④在法律的发展中,法官具有突出作用;⑤体系庞杂,缺乏系统性;⑥注重程序的“诉讼中心主义”。B正确,因为普通法和衡平法是英美法系国家对于法的基本分类,而且判例法一般来说,包括普通法和衡平法。C正确,诉讼中心主义的涵义就是诉讼当事人主义,即法官在裁判过程中充当的是中立的角色,而当事人占主导地位。D也正确,尽管英美法系国家不倾向法典形式,但并不意味着没有成文法,但成文法却表现为单行的法律、法规,比如说《权利法案》是成文法,也是英美法系法的渊源,因此该项与“以判例为主要表现形式”的特征并不矛盾。A错,因为它是大陆法系的特征,不能选。顺便提一下,两大法系的区别和基本特征是一个比较重要的考点,考生一定要理解透彻,深刻把握,不能含糊。3.1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均是以罗马法为基础编纂而成的。从《法国民法典》、《德国民法典》和罗马法的本质和渊源上看,下列选项中的哪些表述是正确的?(1998年试题,1分)A.三者都归于同一个法的历史类型B.法的发展过程具有历史延续性C.法的概念、技术和原则具有可继承性D.它们之间存在着相互移植的关系BC本题考的是罗马法、大陆法系,法的继承、法的移植的知识。罗马法、《法国民法典》和《德国民法典》先后产生,产生在前的对产生在后的有重大的影响,正因为三者在历史传统、形式上、结构上都有相同或相似的特点,民法法系才得以形成。也正由于这种历史的联系,三者之间在概念、技术、原则等方面才具有可继承性,因此BC是正确的。由于法不是从法的形式特征讲的,而法的历史类型是从法的本质上划分的,罗马法、法国法、德国法虽同属于大陆法系,但三者确不是同一法的历史类型。罗马法属于奴隶制法,而法国法和德国法是资本主义法,所以A是错误的。此外,D也是错误的,因为法的移植只存在于同一时期不同的国家的或地区之间,不存在于历史时期不同的国家之间,就是从时间角度上看,该项也是错误的,因为罗马法在先,它怎么能够对法国法和德国法进行移植呢?

 

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