主讲人：周旺生教授一、 法的渊源的几种含义：（一） 法的历史渊源：引起特定法律原则和法律规范产生的历史上的行为和事件。例如美国1803年的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v. Madison）案确立起了司法审查制度。（二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论和哲学原理。例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零的情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响资源配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义务的分配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任务在于明晰界定产权。
    （三）法的形式渊源：那些被赋予法律效力和强制力的具有权威性的某些原则和规范。（四）分为实质上法的渊源和形式上的法的渊源，前者是指法的真正来源、根源和发源。后者是指法的创制形式和表现形式，这是目前通常所称的法的渊源，其又分为直接渊源和间接渊源，直接渊源指国家机关制定的具有不同法律地位和效力的法的一种分类；间接渊源又称非正式渊源，例如学说、习惯、宗教以及道德伦理等。二、 法的渊源和法的形式1、法的渊源主要是指法的源泉或法源，法的形式主要是指法的具体外在表现形式；2、法的渊源是法的前身，而后者是已然的法。比如在中国封建时代，习惯、君主的诏敕、先例、儒家学说以及外国法是法的渊源，而律、令、科、比、格、式则是法的形式。三、 中国现时期法的渊源体系（一）概说中国现时期法的渊源体系，是由中央法的渊源和地方法的渊源这两大法的渊源系统所合成的（二）中央一级法的渊源体系1、宪法在当代中国法的渊源中，宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法规的依据。2、法律——包括基本法律和非基本法律（1）基本法律：指由全国人民代表大会制定和修改的，规定或调整国家和社会生活中，在某一方面具有根本性和全面性关系的法律。包括关于刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。（2）基本法律以外的法律：又称非基本法律，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的，规定和调整除基本法律调整以外的，关于国家和社会生活某一方面具体问题的关系的法律。3、行政法规——是由最高国家行政机关即国务院根据并且为实施宪法和法律而制定的关于国家hr活动方面的规范性文件，是我国重要的并且数量很大的一种法的渊源。其效力仅次于宪法和法律4．部门规章：国务院所属各个部门根据宪法、法律和行政法规制定的规范性法律文件。（三）地方一级法的渊源体系1、 概说（1）中国现时期地方法的渊源，是由多种类别的规范性法律文件构成的复杂系统。除台湾地区和香港、澳门特别行政区外，中国大陆现时期地方法的渊源，是包含着地方性法规、民族自治法规、经济特区法规和地方政府规章在内的。（2）地方性法规存在于一般地方、民族自治地方和经济特区三种地方。主要存在于一般地方，是一般地方最基本的地方法的渊源。（3）自治法规是民族自治地方最重要的地方法的渊源。（4）经济特区法规是经济特区内最重要的地方法的渊源。2、 中国现时期的地方性法规（1）地方性法规的立法主体——地方国家权力机关，即省、自治区、直辖市以及较大市的人大及其常委会，其他地方国家机关均无权制定地方性法规。（2）地方性法规的根本任务——因地制宜解决地方问题，解决法律和行政法规不能独立解决或暂时不宜由法律和行政法规解决的问题；同时地方性法规需要接受宪法、法律和行政法规的规制。（3）地方性法规的两条基本原则：① 体现地方特色——自主性② 与宪法、法律、行政法规不相抵触——从属性、执行性（4）地方性法规的管理范围① 为执行法律和行政法规，有权制定地方性法规的立法主体，可以根据本行政区域的实际情况对许多事项作出具体规定，这是从属性或执行性地方性法规的调整范围；② 地方性法规就可以就属于地方性事务需要制定地方性法规的事项作出规定，这是自主性地方性法规调整的范围；③ 根据立法法，除了属于只能由法律规定的10个方面的事项之外，其他事项国家尚未制定法律或行政法规的，省、自治区、直辖市和较大市的人大及其常委会，根据地方的具体情况和实际需要，可以先行制定地方性法规。（4）地方性法规与其他法的渊源之间的关系① 与宪法、法律和行政法规。宪法、法律和行政法规的效力高于地方性法规② 与规章之间的关系。地方性法规与国务院部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规，认为应当适用部门规章的，需要提请全国人大常委会裁决。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。③ 地方性法规内部之间的关系。较大市的人大及其常委会的地方性法规，不得同本省、自治区的地方性法规相抵触，报省、自治区人大常委会批准后执行；省、自治区、直辖市的人大有权改变或撤销它的常委会制定和批准的不适当的地方性法规。④ 地方性法规与立法审查的关系。3、 中国现时期的自治法规（1）自治法规是民族自治地方的国家权力机关制定和变通的自治条例和单行条例的总称。自治条例是根据自治权制定的有关本地区实行民族区域自治的基本制度的规范性法律文件。单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。（2）自治法规的制定主体民族自治地方的人民代表大会有权按照当地民族的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例。（3）自治法规的特点① 自治法规的立法主体是民族自治地方的人大，而不是人大和人大常委会。② 自治法规是依照当地民族的政治、经济和文化的特点，在自治权范围内制定的，自治区的自治法规需要报全国人大常委会批准后生效。③ 自治法规只存在于民族自治地方，并且自治区、自治州、自治县等所有民族自治地方都有权制定。（4）自治法规与其他法律渊源的关系——参见《立法法》4、 中国现时期的经济特区法规（1）经济特区法规是经济特区所在地的有关国家机关，根据最高国家权力机关的授权所制定的，适用于经济特区范围内的规范性法律文件的总称。（2）经济特区法规的效力等级取决于授权者如何授权，一般而言，经济特区法规的效力等级低于授权主体全国人大本身制定的法律，但又高于与经济特区授权主体相同级别的国家机关所制定的普通规范性法律文件。与地方性法规相比，经济特区法规在许多方面带有明显的破格性与先行性，，有时还带有一定程度的试行性。（3）经济特区法规的立法权和立法范围① 根据经济特区的具体情况和实际需要，在授权范围内对法律、行政法规作变通性规定；② 根据全国人大的授权，结合经济特区的具体情况和实际需要，制定解决经济特区特殊问题的法规；③ 根据授权的规定，就原本不属于受权主体职权范围内的事项，制定经济特区的法规，即根据授权行使了授权主体的部分立法权。5、 中国现时期的地方政府规章（1）地方政府规章分为两个层次，一是省、自治区、直辖市的政府规章；二是较大市的政府规章。（2）地方政府规章的制定应当具备直接的法的根据。（3）地方政府规章可就两方面事项作出规定：一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体hr事项。（4）地方政府规章的制定应遵循法定程序。（5）地方政府规章与宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章之间的关系表现为：① 宪法、法律和行政法规的效力高于地方政府规章，地方政府规章不得与它们相抵触，否则无效；② 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；③ 省、自治区政府规章的效力高于本行政区域内的较大市的政府规章;④ 部门规章与地方政府规章之间具有同等的效力，在各自的权限范围内实行。部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。（6）地方政府规章的监督国务院有权改变或撤销不适当的地方政府规章；地方人大常委会有权撤销本级政府不适当的规章一、单项选择题1．下列诸项中正确的说法是：（ D ）。A．法的间接渊源是指国家机关制定的各类规范性法律文件B．直接渊源是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等C.在民法法系国家中，判例是法的一个重要的直接渊源或正式渊源D．法的渊源，在中国历史上，最早是从习惯法发展而来的2．形式意义上的法的渊源，即指法的创制方式和表现形式，也就是：（ C ）。A.法的历史渊源 B．法的理论渊源 C.法的效力渊源 D．法的文献渊源3．下列社会规范中哪个不属于我国法的正式意义上的渊源：（D）。A．国际条约 B．特别行政区法律 C．军事法规 D．党的政策4．下列诸项中正确的说法是：（ A ）。A．“遵循先例”在普通法法系是一个长期形成的法律传统B.根本法和普通法的划分在成文宪法制国家和不成文宪法制国家都适用C.关于诉讼法的地位，法学界一致主张属于公法D．全国人大及其常委会所作的决议和决定，不属于我国社会主义法的渊源5．在我国封建制社会，审判已经完结的案例，也就是后来所说的判例被称为：（B ）。A．“律” B．“比” C．“格” D．“令”二、多项选择题1．在中外法学著作中，法的渊源有如下不同的含义：（ ABCD ）。A．法的历史渊源 B．法的理论渊源C.法的形式渊源 D．文件渊源和文献渊源2．中国历史上封建王朝都是以成文法为主要法的渊源的，主要有：（ ABCD ）。A．律 B．令 C．格 D.式3．罗马法的渊源除具有立法权的人民大会和平民大会制定的法律外，还有：（ ABCD ）。A．元老院的决议 B.皇帝的敕令 C．裁判官的告示 D．法学家的解答4．我国社会主义法的主要渊源是：( AD )。A．宪法 B．判例 C.乡规民约 D．法律5．规范性法律文件系统化的方法主要有：( ABD )。A.法律汇编 B.法律清理 C.法律类推 D.法律编纂