缓刑假释考验期内犯新罪与发现漏罪的量刑探讨摘要：我国刑法对缓刑、假释考验期内犯新罪与发现漏罪的量刑存在一些问题，主要是：对罪犯在缓刑考验期内犯新罪与发现漏罪的量刑处罚没有作区分；对在缓刑、假释考验期内故意犯的新罪没有规定从重处罚，也没有规定不能再适用缓刑或假释。因此，笔者建议，应完善刑法关于被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪与发现漏罪的量刑处罚规定，对于罪犯在宣告缓刑前被羁押需折抵刑期，缓刑考验期内又犯新罪的按照刑法第七十一的规定处罚，发现漏罪的按照刑法第七十条的规定处罚；并修改刑法关于累犯的规定，在原刑法关于累犯的规定上增加一款，即对被判处有期徒刑以上刑罚缓期执行或者被假释的犯罪分子，在缓刑、假释考验期内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，亦属累犯，增加累犯概念的范围。以此解决上述存在的问题。 关键词：考验期、新罪漏罪、累犯、量刑 一、目前关于缓刑、假释考验期内犯新罪与发现漏罪的量刑规定。 关于在缓刑考验期内犯新罪与发现漏罪的，《刑法》第七十七条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九的规定，决定执行的刑罚。关于在假释考验期内犯新罪与发现漏罪的，《刑法》第八十六条规定：被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定（“先减后并”原则）实行数罪并罚。在假释考验期内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定（“先并后减”原则）实行数罪并罚。 二、分析存在的问题及其对策。 从以上两条规定我们可以看出我国刑法对罪犯在缓刑、假释考验期内犯新罪与发现漏罪(即判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的)的量刑处罚规定的比较简单，存在一些问题，这些问题在实践中经常可以碰到，并使得法官在量刑时捉襟见肘，从而使得在此方面的量刑不够规范，不能很好地体现刑法公平、公正的原则，阻碍了量刑规范化的发展。笔者认为，主要存在三个方面的问题： (一)对罪犯在缓刑考验期内犯新罪与发现漏罪的量刑处罚没有作区分，只是笼统依照刑法第六十九的规定，决定执行的刑罚。因最高院在《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》中已明确，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。那么如何折抵却没有阐明，是按照刑法第七十条(对漏罪的数罪并罚规定)的“先并后减”原则折抵，还是按照刑法第七十一条(对犯新罪的数罪并罚规定)的“先减后并”原则来折抵没有具体规定。笔者认为，对罪犯在缓刑考验期内犯新罪与发现漏罪的量刑处罚可以参考借鉴假释犯在假释考验期内犯新罪与发现漏罪的量刑处罚规定来处理。假释犯在假释考验期内犯新罪的，依照刑法第七十一条的规定处罚，发现漏罪的依照刑法第七十条的规定处罚。因为罪犯在假释考验期内犯新罪比发现漏罪性质更严重，社会危害性更大，而刑法理论上，第七十一条规定的“先减后并”原则相对也是比第七十条规定的“先并后减”原则要重的处罚方式，对被告人更不利。同理，罪犯在缓刑考验期内犯新罪也比发现漏罪的社会危害性更大，性质更严重，理应受到更重的处罚或者按照更重的处罚方式来处罚。故笔者认为，对罪犯在缓刑考验期内犯新罪的，如先期被羁押需折抵刑期的，理应按照“先减后并”的原则处罚，发现漏罪的按照“先并后减”的原则处罚。 (二)在缓刑、假释考验期内犯新罪的，对新犯之罪是否应从重处罚没有具体规定。罪犯在缓刑、假释考验期内犯新罪的，对新犯之罪的量刑处罚，我国刑法并没有规定。那么，对新犯之罪的应如何来处罚，是否应从重处罚呢？笔者认为，对于罪犯在缓刑、假释考验期内故意又犯新罪的应予以从重处罚。理由就是在缓刑、假释考验期内又故意犯新罪，说明罪犯本身主观恶性大，没有悔改表现，应予以从重处罚。但是对于缓刑、假释考验期内过失犯新罪的应有所区别，不能以此来从重处罚。 (三)在缓刑、假释考验期内犯新罪的，对新犯之罪可否再适用缓刑、假释没有规定。笔者认为，对于在缓刑、假释考验期内故意又犯新罪的罪犯，其没有悔改表现，再危害社会的可能性大，丧失了适用缓刑、假释的前提条件，对新犯之罪不应再适用缓刑、假释，这一点应予明确规定下来。 三、解决上述问题的办法。 1、解决上述第（一）个问题应完善刑法关于被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪与发现漏罪的量刑处罚规定，对罪犯在宣告缓刑前被羁押需折抵刑期，缓刑考验期内又犯新罪的按照刑法第七十一的规定处罚，发现漏罪的按照刑法第七十条的规定处罚； 2、上述第（二）、（三）个问题可以合在一起解决，有二种方式可供选择：第一种方式：完善刑法关于缓刑、假释考验期内重新故意犯罪的量刑处罚规定，规定在缓刑、假释考验期内重新故意犯罪的应从重处罚，且不得再适用缓刑、假释。第二种方式：修改刑法关于累犯的规定，在原刑法关于累犯的规定上增加一款，即对被判处有期徒刑以上刑罚缓期执行或者被假释的犯罪分子，在缓刑、假释考验期内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，亦属累犯。增加了累犯概念的范围。即属累犯，对缓刑、假释考验期内故意新犯之罪自然就应从重处罚，且不能再适用缓刑或假释。 那么以上两种方式哪种方式更好些？下面笔者来分析比较下这两种方式的利弊。第一种方式涉及需修改的条文较多，涉及面较广，也没有解决犯新罪的行为定性问题，不够彻底；而第二种方式涉及需修改的条文就是一条，就是修改对累犯规定的条文（刑法第六十五条），增加累犯概念的范围，这样对罪犯在缓刑、假释考验期内故意犯新罪的行为做了定性，彻底解决了上述几个问题，是比较好一种方式。因此，笔者建议选择第二种方式来解决。 四、衍生的相关问题：1、增加累犯概念的范围会不会扩大刑罚打击面？笔者认为，这没有扩大打击面，只是增加了打击力度，如果规定犯罪分子在缓刑执行期满后五年内再犯罪的是累犯，那就是扩大了打击面，更需慎重对待。2、在缓刑、假释考验期内发现漏罪或者过失再犯罪的属不属累犯？笔者认为应不属累犯，一是被告人没有自证其罪的义务，二是社会危害性、人身危险性没有故意再犯新罪的大，故不属累犯，不应对漏罪和过失犯的新罪从重处罚，只需数罪并罚而已。（陈文建）
