“法不禁止即自由”。在承认私有财产合法的国度，民事主体得以在法律不禁止的范围内自由处分其财产。赠与和遗赠都是处分财产的方式，人们可以将财产自由地赠与（遗赠）给亲朋好友、邻居或者慈善机构，甚至路边乞讨的陌生人。法律对于这种行为采取不闻不问的态度，不予干涉，因为在私法领域中占据统治地位的私法自治原则赋予了当事人这样的自由与权利。当然，也会有一定的界限：比如赠与财产不得逃避法定的或者约定的义务，[1]而对于遗嘱也会有一些限制性规定，例如国外立法中的“特留份”制度和我国继承法第19条的规定，即要求遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。问题在于，如果赠与合同（遗嘱）中不存在上述违反法律强制性规定的情况，是否就可以允许财产所有人自由地处置财产了呢？其中一种很有探讨价值的情况就是：如果受赠（遗赠）人是赠与人（被继承人）的姘居者或者同居者，那么这样的赠与合同（遗嘱）的效力该如何认定呢？我国司法实践中已经有了这样的典型案例：四川省泸州市张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案。黄永彬与被告蒋伦芳于1963年结婚，1994年黄与原告张学英同居，并于1996年公然以夫妻名义共同生活并生育一女。2001年4月22日，黄永彬去世，张学英手执黄永彬于2001年4月17日立下并经过公证的遗嘱向蒋伦芳要求获得黄永彬的遗产，该遗嘱中黄永彬将住房补贴金、公积金、抚恤金和一处住房的售房款遗赠给张学英。蒋伦芳拒绝后，张学英起诉至法院。一审法院以遗嘱违反公共秩序、社会公德为由，驳回了原告张学英的诉讼请求，二审法院维持了这一判决。[2]无独有偶，广西北流市甘甲任和罗章惠诉卢小燕返还赠与财产案。与罗章惠结婚多年的甘甲任于1999年与卢小燕同居，为同居之便，由甘甲任出资5万元购买住房一套，房屋产权以卢小燕的名字登记。后卢小燕因情变提出与甘分手，甘与其妻子提起诉讼要求确认该房屋属于夫妻共同财产，要求被告卢小燕归还房屋或者返还5万元人民币。一审法院经过审理，作出如下判决：驳回甘甲任和罗章惠的诉讼请求；甘甲任为被告人卢小燕购买的房屋予以没收，上缴国库。二审法院则判决卢某返还甘某和罗某购房款5万元。[3]类似的案例还有不少。[4]大量的判例显示，在中国，婚外同居关系就如同高压电线，赠与（遗赠）一旦碰及就必然触电身亡。既然上述案例中的赠与合同（遗嘱）并没有违反法律的强制性规定，法官为什么作出赠与合同（遗嘱）无效的判决呢？这两个案例作出赠与（遗赠）无效判决的理由不尽相同，但是却包含一个共同的特征：作为受赠人的张学英和卢小燕都是介入他人家庭的“第三者”，[5]如果我们没有找到其他可以致使赠与（遗嘱）无效的原因，那么毋庸讳言，她们之所以未能获得赠与（遗赠），就是因为她们与赠与人（遗赠人）之间的婚外同居关系的存在。无论是张案还是甘案，法官在判决书中都没有回避这一点。[6]所以，赠与（遗嘱）无效的判决，正是法官试图通过判决规制婚外同居行为努力的体现。从这些案例的审判过程以及判决结果中，都可以体味到这样的良苦用心。张案中，一审判决作出后，1500旁听群众的热烈掌声也宣示着这样的理念，有媒体也用了“婚内财产岂容送‘二奶’”、“‘第三者’因遗赠纠纷状告合法妻子”等诸如此类明显带有道德判断和倾向的标题。这些案例所引发的讨论是激烈而白热化的，主张赠与合同（遗嘱）无效判决正确者认为此类判决捍卫了一夫一妻制的法律尊严，谴责了包“二奶”和充当“二奶”的行为；倡导了夫妻间应当履行相互忠诚的义务，谴责了那些移情别恋的不忠诚行为；树立了人们正确的道德观念，谴责了违反公序良俗的行为，是大快人心的。而更多的学者从伦理、司法程序、个人隐私、法律与道德的关系等等诸多角度或高屋建瓴或细致入微地进行了理论阐述和解剖，提出了相反的看法。本文试图从公序良俗原则着手，在法律操作层面来检讨司法实践的做法。一、无效判决的依据：违法还是违反公序良俗？甘案中，法官的判决理由中直接将这种赠与行为认定为违法：原告甘甲任与卢小燕之间婚外不正当两性关系的行为，是与我国实行的一夫一妻制婚姻原则相违背的，对婚姻家庭的稳定和社会安定团结及社会道德风尚产生严重影响，为法律所禁止。原告甘甲任基于与被告卢小燕有同居行为而以卢小燕的名义购买商品房，是为了达到长期与卢小燕进行婚外非法同居的目的，因此认定该商品房是甘甲任进行非法活动的财物；该商品房的房屋产权人虽是卢小燕，形式上是合法的，但实质上卢小燕取得该房屋是基于与甘甲任有非法同居关系而由甘甲任赠与的，因该赠与行为违反法律规定，是无效民事行为，因此认定卢小燕取得该房屋是非法所得，应该予以收缴国库。[7]将基于婚外同居关系的赠与行为直接认定为违法行为的做法是有待商榷的。民事法律行为的四个生效要件中的内容不违法是指不违反法律的强制性规定、标的物不违法等几个类型。[8]比如标的物是毒品或者枪支弹药，或者法律行为本身内容违法。所谓的不违法中的“法”是指法律的强制性规定，而不应当包括道德性内容。[9]而且非法婚姻关系的产物也未必就是非法的，比如非婚生子女。财产赠与人的“非法同居”的行为根据新婚姻法的规定的确是违法行为，这只能说明他在婚姻关系中没有权利“婚外同居”，但是并不意味着他将财产赠送与同居者的行为也是违法的。当一个法律行为达到可以为效力判断最基础的部分，我们认为其已经符合法律行为的成立要件。就本案而言，张案中的遗赠和甘案中的赠与都是符合有关成立要件的。而对于法律行为效力的判断，应该是在已然“成立”的法律行为基础上作第二道的判断。也就是“在通过狭义民法的检验后，还需要从法律秩序整体，也就是广义民法来作检验，看看这个法律行为如果被赋予法律效力，会不会在政策上，或在法律价值上，和民法以外的其他法律或社会价值相扞格。”[10]所以甘案中法官在认定赠与行为的效力的时候也应该审视这一行为是否违反法律的规定或者与其他法律或社会价值相冲突。甘案中的法官直接就认定该行为属于违法行为而无效，可是现行法律并没有任何认定基于婚外同居行为的赠与无效的强制性规定，因此该判决是牵强而没有法律依据的。即使要判决该行为无效，也应该寻求违法性以外的其他理由。相比较而言，张案中的法官在违法性之外，找到了更为合适的根据：即公序良俗原则。[11]一审判决中并没有直接引用“公序良俗”这一术语，而是用了“社会公共利益”的概念，[12]二审判决尽管依然没有放弃违法性的提法，却明确提出了“公序良俗原则”的表述。[13]二审法院将黄永彬与张学英同居的行为认定为“违法行为”，并因此认为他基于非法同居关系订立遗嘱将其遗产赠与上诉人张学英的行为，等于以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权，使上诉人（张学英）实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。根据我国《民法通则》第58条关于“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”的规定，认为遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为，从行为开始时就没有法律约束力。并最终下结论：“……遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。”[14]由此驳回了张学英的上诉请求。公序良俗原则对于尊奉法典的大陆法系的作用是不容忽视的。严格法制时代结束后，法律的表现形式已经呈现多元化倾向，公序良俗在某种意义上已经成为法官判案所依据的法源之一，赋予了法官一定的自由裁量权。在法没有明文规定或规定不详细的情况下，法官就要到制定法以外的一般条款，诸如“善良风俗”、“公共秩序”等被引入法律以作为评判行为的价值标准中寻求支持。在这一过程中，社会的伦理道德被纳入衡量的范围，甚至社会生活中一般人的正常的思维标准、判断识别力和行为模式也被作为参照系，这在很大程度上增强了法律适应现实生活的柔韧性。[15]公序良俗的性质是一般条款，与“诚实信用”、“公平”等术语一样，都是使法官所作的价值判断正当化的工具，其作用就在于弥补强行法和禁止性规定的不足，对于现行法上未作禁止规定，又不为社会大众普遍价值观所接受的事项，给予禁止性的限制。[16]当然也会有学者以“法不禁止即自由”和私法领域中的意思自治原则来反对一般条款的泛滥。但是正如同民法中还有权利不得滥用等限制一样，公序良俗原则本身就是要起到一种消极作用，即对当事人私法自治的限制。而这种限制也得到了各国法律的认可。[17]其具体表现就在于各大陆法国家的民法典普遍承认了公序良俗原则，并将其应用到广袤的领域之中。[18]例如《德国民法典》第138条规定：违反善良风俗的行为，无效。《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。《日本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。中国台湾地区民法第72条规定：法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。可见，各国普遍规定，违反公序良俗原则的法律行为将被认定为无效。尽管在我国民事立法中尚没有使用公序良俗这一术语，但是根据学者的观点，一般认为我国民事立法中的“社会公共利益和社会公德”中蕴涵了这一概念。[19]公序良俗作为一般条款，无疑能弥补成文法因立法滞后等局限性所导致的漏洞，也成为法官在实在法中寻找不到依据而能够诉诸的裁判规范。张学英诉蒋伦芳一案的二审法院在面对这一案件的时候，面临着太多的价值判断：被继承人的私有财产权利、受遗赠人的权利、合法配偶的财产权利以及其背后的一夫一妻制度等等。法院根据当前的社会基本道德观念和价值观认为判决让张学英获得遗赠就会引起“社会不妥当性”，可是在实在法上又寻找不到合适的依据，所以试图在民法的基本原则上寻找突破口，从这一意义上讲，适用公序良俗原则似乎有据可查。但是我们的疑问仍然存在：为什么会认为将财产赠送（遗赠）给婚外同居者存在一种社会不妥当性？如果认为是对公序良俗的违反，那么又是对什么公序良俗的违反？二、无效判决的隐衷：对婚外同居行为的惩罚诚如十九世纪一个英国法官的判决中所说的那样：公共政策（PublicPolicy）[20]乃是一匹难以控制的马，当你一旦骑上去，不知道它将你带往何处，它可能将你带领到一个合情合理的法律领域，但也可能将你带到一个失败的而永远无从争辩的法律领域。[21]所以各国的有关公序良俗的立法并没有具体罗列违反公序良俗的行为种类，而是通过丰富的司法实践勾勒出公序良俗的外延，[22]而类型化研究则是其中比较常见的做法。[23]例如在与婚外性有涉及的法律关系中，日本司法实践认为卖淫契约属于侵犯个人尊严的行为，因此是违反公序良俗原则，同时婚外性关系契约则因其违反一夫一妻制而被认为是违反公序良俗原则的；[24]而在德国，卖淫之所以被认为是违反善良风俗，是因为这种契约将高度人身性的行为商业化，婚外的性行为并不认为是违反善良风俗的，但是违反道德目的的无偿资助和遗嘱资助（其中包括部分与婚外同居行为有涉的赠与和遗赠）则被认为违反善良风俗。[25]于是我们发现，法官通过对公序良俗的适用，总是要维护某种法律内在的法律秩序或者伦理秩序，例如日本的最新研究结果表示，违反公序良俗法理，原本只是作为维持秩序的一种特殊手段，但是现在其使用范围越来越广，甚至担负起保护基本权的更为积极的使命。[26]德国学者也认为，通过对公序良俗条款的解释使德国《基本法》中的一些关于人的尊严向上、自由发展、禁止歧视、信仰与科学自由、言论自由、保护婚姻和家庭以及结社自由等基本的价值和权利在私法领域得以适用。[27]那么在我国，对于有涉婚外同居的赠与（或遗赠），以公序良俗为由的无效判决究竟要实现什么样的目的呢？我们将上述那些被法院以违反公序良俗为理由而判决为无效的赠与（遗赠），与一般的赠与关系相比较，可以发现，其区别就在于赠与人与受赠人之间是否存在婚外同居关系。就是说，法院之所以撇开有关赠与合同和继承法的有关具体规定，求助于民法基本原则的基本考量就在于：法院有必要通过具体的判决对婚外同居行为进行规制。正如同张案第一审法院纳溪区人民法院的副院长刘波在接受采访时所坦言的那样：“如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律所要体现的公平、正义的精神。”婚外同居行为目前已经被认为是威胁婚姻关系稳定的首敌。[28]在修改婚姻法所引发的论争中，是否惩罚“第三者”也成为焦点问题，而撇开法律与道德的界限问题不谈，双方争执的核心其实也在于：婚外同居是否应该受到法律的惩罚？婚姻是被用来限制和约束人的性行为的，但是为什么要以婚姻的形式将性圈禁？支持惩罚“第三者”主张的学者有这样一个理论预设，即所有婚内关系都是道德的，所有婚外性关系都是不道德的。当然要推翻这样的预设并不是太艰难的任务。有很多学者提出相反的例证：例如“在中国存在不少包办的、买卖的、或以金钱为基础的、在身体的精神的性的暴力威胁笼罩下的婚姻，以及建立在此基础上的家庭”，[29]难道这些婚姻所维系的关系也仍然是道德的？一种颇为激进的观点认为，人类的性行为完全是一种本能的、自然的需要，它并不会因为有了婚姻的华衣而高贵而神圣，也不因没有婚姻的遮掩而污秽不堪。[30]争论仍在继续，但是笔者认为，只要一夫一妻制度还是人类社会的选择，婚姻和家庭还是负载着沉重的社会功能，可以预见的是，对于婚姻的保护和对婚外同居行为的规制将岿然不动。[31]一夫一妻制是人类历史的选择，将两性关系限于婚姻的范畴之内是一夫一妻制区别其他任何婚姻形态的最大差别。恩格斯在揭示一夫一妻制的起源时，认为“是由于大量财富集中于一人之手，并且是男子之手，而且这种财富必须传给这一男子的子女，而不是传给其他任何人的子女。为此，就需要妻子方面的一夫一妻制，而不是丈夫方面的一夫一妻制。”[32]随着时代发展和男女平等观念的普及，一夫一妻制作为对两性的平等要求，已经成为现代社会各国立法保护的基本制度。一夫一妻制必然要求夫妻之间互负忠实义务，人的性要求被规制婚姻之内，任何一方都不得与配偶以外的其他人发生性关系。因为这是个体婚姻的本质要求，夫妻之间的忠实与否将直接影响到婚姻的稳定和家庭的和睦，也是人类两性关系进步的标志，能够保证子女的血缘清白、避免发生乱伦和防止近亲结婚。同时，婚姻和家庭还承载着其他任何两性关系所不可替代的社会功能。正如费孝通先生所阐述的那样，结婚不是件私事。[33]而苏力也认为，婚姻最重要的功能之一是生育功能，尤其是育的功能。他将婚姻与性爱分离开来，把婚姻视为一种为了生育的“合伙”，一种男女双方都借助于自己在生育上的比较优势而建立的共同投资。[34]婚姻家庭研究结果也显示：婚姻家庭一般承担着众多功能：诸如生物功能、心理功能、经济功能、政治功能、教育功能、娱乐功能和文化功能。[35]这些功能的实现要求婚姻的稳定，要求性欲望只能通过婚姻这一途径来得以满足。在这样的背景之下，立法和司法凸现出对婚外同居行为的不认同是有其根据和原因的。从这个角度出发，对于法官作出的无效判决也就可以在相当程度上予以理解了。然而，“把性引导到婚姻中来，这样一个公共政策也许看起来隐含的是，惩罚婚外性是可欲的，或者用经济学术语来说，就是要让婚内性行为的其他替代因成本太昂贵而不那么有吸引力。”[36]根据波斯纳的分析，对婚外性行为的规制从来不属于道德领域的问题，而是对现实社会的回应。[37]我们也发现在增加婚外性行为的成本方面，道德和法律可谓是不遗余力：例如贞洁崇拜；重婚罪的规定；刻意人为创制对婚外性行为的副产品——非婚生子女的权利缺陷；对无婚同居者权利的漠视；以及增强对合法配偶各方面权益的保护。当然同时在降低婚内性行为的成本方面也有出招：无过错离婚主义的推行和离婚难度的降低。我国在这次婚姻法修改中也遵循了这样的思路：在增加婚外性行为的成本方面，新《婚姻法》第三条和第四条原则性地规定禁止重婚和有配偶者与他人同居，并要求夫妻应当互相忠实，互相尊重；第十二条要求对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益；第四十六条将重婚和有配偶者与他人同居的行为规定为无过错方要求损害赔偿的情形等等规定。[38]所以，当赠与（遗赠）遭遇婚外性的时候，法院在财产问题上向配偶一方而非婚外同居者的倾斜，其意图也无疑是在增加婚外同居行为的成本。[39]从而起抑制类似行为的效果。[40]简而言之，漠视婚外同居者的接受赠与（遗赠）的权利是出于维护婚姻和惩罚婚外同居行为的考虑。于是，在面临着张案或者甘案这样的案件面前，法官不能再安之若素，需要做点什么来维护受法律保护的婚姻和与婚姻联系着的配偶的权利。但是实在法却没有提供有关的依据，所以只能借助于民法基本原则，试图通过对公序良俗这一基本原则的解释来完成这个任务。张学英诉蒋伦芳一案的二审判决中是这样阐述的：在确定“公序良俗”原则中的“社会公德”或“社会公共利益”的法律内涵进行具体法律适用时，必须也只能通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。因此，并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效民事行为。[41]于是法官根据现时法律具体规定所体现的基本道德观念和价值取向，认为婚外同居行为是违反具体法律（《婚姻法》）禁止性规定的，也就是违反该禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的，也必然违反了社会公德和社会公共利益（即公序良俗），从而将基于婚外同居行为的赠与（遗赠）认定为无效。这一案例以及其他类似案例的令人欣喜之处在于：法官并没有机械地拘泥于法条，而是当僵硬的法律规定面对现实时，试图作出回应。[42]但是遗憾的是，法官在实现这一目的的路途上却走得有点踉踉跄跄：我们的疑问在于，是否所有与婚外同居行为有涉的赠与（遗赠）都违反了公序良俗？三、理想的做法：以公序良俗为依托，区分动机分别对待祭起“公序良俗原则”宝器，法官是否就可以将所有与婚外性有涉的赠与（遗赠）打入无效的深渊了呢？在张学英诉蒋伦芳一案中，法官是如何在个案中认定黄永彬的遗赠行为是无效的呢？正如上文所述，从判决书上看，推理过程比较简洁，就是直接基于黄永彬与张学英之间的婚外同居关系。法官着眼的不是法律行为本身是否违反公序良俗，而是相反判决结果的“副作用”。诚如前文中所提到的纳溪区人民法院的副院长刘波担忧的那样，如果支持了原告张学英的诉讼主张，是否会滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气？是否会违背了法律所要体现的公平、正义的精神？细心的人们会发现，其实法官并没有给出以下疑问的答案：黄永彬遗赠张学英的法律行为是否违背公序良俗了呢？违背了什么样的公序良俗？婚外同居行为是违反性道德的，但是并不是所有与婚外同居有关的行为都违反公序良俗的，例如在张案中，当黄永彬病重之际，张学英对黄永彬的悉心照顾和黄永彬对张学英的感激难道也是违反公序良俗的吗？如果黄永彬遗赠给张学英以财产是为了对张学英表示这么多年的悉心照顾，那么也是违反公序良俗的吗？再比如某女子在不知情的情况下与已婚的某男子“结婚”长达10年，并产下一子。在知悉实情后，为保护自身与孩子的利益与“丈夫”达成协议，“丈夫”允诺给她20万元作为生活费用。但是在协议履行之前，“丈夫”突然死亡，这份协议的效力该如何认定呢？[43]是否也会因为其违反公序良俗而无效呢？这些提问使一个隐藏着的问题浮出水面：即在判断与婚外同居行为（更推而广之，婚外性）有涉的赠与（遗赠）的效力如何的时候，我们的目光似乎不应该仅仅停留在婚外同居行为这一表面上，而应该走得更远一些。换言之，如果说公序良俗原则是对“法律本身内在的伦理原则和价值标准”[44]的维护，那么在对婚外同居行为有涉的赠与（遗赠）行为的效力进行判断的时候，也应该注意判断该行为是否构成对“法律本身内在的伦理原则和价值标准”的危害或者威胁。因为在上述的分析中，我们也注意到，并非所有与婚外性有涉的行为都是违反伦理原则和价值标准的，所以就有必要对这些行为进行甄别和分类。首先，我们要注意到，以公序良俗原则来判断法律行为无效的，不是依照具体的法律规范，而是存在于法律本身的价值体系（公共秩序）和法律外的伦理秩序（善良风俗），当然这里的伦理秩序是指其与法律相关联的部分。这样的规定不是为了伦理秩序的完满而使道德义务直接转化为法律义务；而是为了不使法律行为因为法律规定的机械化和僵化而违反法律本身体系和法律外伦理体系。[45]所以对于公序良俗的使用本身是需要非常谨慎的，非到了不认定法律行为无效，就会导致对法律价值体系和伦理道德造成严重损害的程度是不应该轻易使用的。其次，我们也应该意识到，笼统地对某一国家某一时期的公序良俗进行界定是一项不可能完成的工作，只有在具体的个案中才有可能确定某法律行为是否构成对公序良俗原则的背离。但是即使在个案中，在价值观念多元化的当今社会，对公序良俗内容的确定很难有统一的见解，在很大程度上依赖于法官的个人认知。但是法律本身追求规范化和公平正义，如果完全凭借个案中法官个人的价值判断，势必会造成法律价值本身的矛盾和判决的不确定性。因此，就有必要尽可能地剔除法官的个人偏见，而寻求社会的一般价值判断。这就要求法官在解释公序良俗的时候应该遵循一定的标准，如台湾地区最高法院要求法官在具体案例中应当“就法律行为的内容、附随情况、以及当事人动机、目的及其他相关因素综合加以判断”[46]该法律行为是否违反了公序良俗。而德国帝国最高法院也要求从一个行为的内容、动机和目的出发，来考察某一法律行为是否违反善良风俗。[47]具体到与婚外同居有涉的赠与（遗赠）行为的效力的时候，法律行为的动机成为法官关注的重要因素。但是必须在理论上解决两个疑问：第一，为什么要考察与婚外同居有涉的赠与（遗赠）行为的动机？公序良俗就其起源而言并非法律的秩序，而属于道德秩序，只不过法律将其从一般的道德秩序中裁剪下来、烙上法律的印记而已。[48]所以公序良俗的适用不可避免地带有价值和道德判断的意味，因为，“支付金钱的行为本身是中性的，只能通过动机才能变成有伤风化的行为。”[49]与婚外同居有涉的赠与根据动机不同也有所区别：有些赠与是带有交易性质的，赠与的动机是为了继续保持婚外同居关系，甚至将此作为赠与的条件；有些赠与则不带有交易的性质，而是基于彼此之间的感情和共同生活的需要，比如夫妻之间长期不合，感情已濒临破裂边缘，而与情人同居，为了共同生活的需要而为赠与；比如双方悬崖勒马，中断同居关系，为了表示纪念或者对彼此曾经相依相伴的日子的感激而为的赠与；再比如单身一方被蒙蔽，不知道对方系已婚身份而与其同居生活期间而接受的赠与。是否一概都因他们之间存在的婚外同居关系而被认为是对公序良俗的违背呢？如果同居者之间是出于情感上的原因（例如感激、愧疚、补偿）而实施的赠与行为，就因为他们之间存在婚外同居行为，而被认定为无效，是否也于情不通、于理不合，从而也于法无据呢？首先，婚外同居行为是否必然违反公序良俗呢？在传统英美法中，婚外性行为（包括同居行为）违反公序良俗，因此约定现在或将来不法同居或通奸的契约，均属于不法约定。但是，社会价值的变迁，使得法院不得不在引用先例的时候重新考量过去的主张和见解，以符合现代生活方式的演变。例如随着无婚同居的现象日益普遍，因此男女非婚同居，他们之间财产使用的约定也具有法律约束力。[50]今天的德国法也基本上已经不将婚外的性行为认为是违反善良风俗的。日本法上则依然将婚外性关系契约归属为违反一夫一妻制而被认为是违反公序良俗的。反观我国，从法律和社会普遍的价值判断来看，婚外同居行为还是为法律所不容，道德所谴责的。所以，对婚外同居行为本身是否违反公序良俗，各国在不同的历史时期也有不同的主张。但是，即使婚外同居行为不被认为违反公序良俗，其违反道德的性质却是不容质疑的。与此相反，性交易却被普遍认为违背法律本身内在的伦理原则和道德标准，因而违反公序良俗。性交易本身是对人身尊严的侵害，性行为是高度人身性的行为，应该由当事人完全自由决定，而不是根据物质条件的优劣来决定的事情。所以，以物质利诱上述行为的，就是对公序良俗的违反。正如同德国联邦最高法院所指出的那样，“在私下性交中，既有一方利用另一方对金钱的追求而引起的热情，使其作出丧失人格，把人变成仅供娱乐工具的做法；也有卖淫方对嫖娼者年轻无知、人性本能和冒险性格的利用。”[51]因此任何直接的性交易或者具有性交易性质的法律行为，都将被认定为违反公序良俗而导致无效。这样的理念在英美法中也得到充分的体现，在英国早期的案例中，对于以性为标的的不法约定，采用了比较广义的解释，不仅性交易本身违反公共政策，而且如果提供货物或者场地，供妓女为不道德的使用，并且知道其使用目的的，都被认为是不法约定。Upfillv.Wright案例[52]和Pearcev.Brooks案例[53]都是很好的例证。在我国，性交易是由法律明令禁止的，按照有关规定可以对卖淫嫖娼者进行拘留、警告、罚款、劳动教养等行政处罚，而对于卖淫嫖娼者之间的交易所得将被予以没收。[54]所以在面对基于婚外同居而为的赠与（遗赠）行为是否违反了公序良俗这一判断时（要注意，在这里考察的并不是婚外同居行为，而是与此有涉及的赠与行为是否违背公序良俗。），就得结合行为人的动机来判断。根据德国最高法院的判决，如果赠与是为了鼓励合同另一方从事某种违反道德（注意这里并不要求违反公序良俗）的行为，或者是对合同另一方实施这种行为的一种奖励，那么这种赠与根据判例是违反公序良俗的。但是如果是因为感情而为的赠与，则不应该同等对待。因为如果赠与的目的是要求继续保持通奸关系，或者为了对情人的热情进行奖励而为的，那么实际上此种赠与与婚外同居关系相结合就具有了性交易的意味，而性交易则是违反公序良俗的。与此相反的是，如果基于感情的赠与也被认为违反公序良俗而无效，那么赠与制度本身就会受到严重挑战，因为任何有理性的人所为的赠与他人的财物无不出自情感的考虑。而出于情感所为的赠与，是不会对法律内在的伦理原则和道德标准构成侵害的，如果仅仅因为其与婚外同居关系有牵连就认定为无效，就会有导致法律成为直接而积极地去强制某种道德行为的实施工具的隐患，而这是所有有识之士都不愿看到的。[55]于是，有涉婚外同居的赠与（遗赠）行为与违反公序良俗之间的关系被割裂开来，并非所有的类似行为都会触犯公序良俗，只有那些将赠与赋上性交易色彩的行为才应该是违反公序良俗的，而剩下的将被法律从容放行。第二，考察动机是否是对传统民法理论的背离？众所周知，传统民法认为动机并不是法律行为的构成要件，那么把动机作为判定法律行为效力的依据的确在一定程度上令人费解。而且也有学者担忧，如果把行为的动机也成为考察对象，将是对当事人意思自治原则的严重挑战，也必然意味着法官可以审查当事人从事法律行为的动机，那么结果就会如《德国民法总论》作者梅迪库斯说的那样：“我们只需要设想一下这种无时不在的监视，眼前就会出现一幅可怕的图画。”在批驳张案的文章中，有学者将此作为主要论据。[56]的确，在一般情况下，动机并不属于法律行为的构成要素，而且作为私法的民法也不将规范民事法律行为的动机作为主要任务。[57]但是这并不说明民法从来不将民事法律行为的动机纳入到自己考察的视野之内，其实在关于适用公序良俗原则方面，动机已经成为法官审核的主要因素之一。因为公序良俗原则本身就是对当事人意思自治的一种消极的限制。[58]德国的学理和判例也支持这样的观点，例如1936年3月13日德国最高法院的判决中解释道：“引起法律行为无效的违法性应就该法律行为的全部特征加以衡量，并考虑造成该法律行为特色的一切情况，即法律行为的内容、当事人的动机、当事人所追求的目的等等，以确定这一法律行为是否抵触有公正、正义感的人的情绪。”[59]日本的学理和判例在此问题上也破费踌躇，但是一般也主张将动机违法作为违反公序良俗行为的形式之一，即如果存在“欲以法律行为为手段达到的目的属于违法的情况时”，也属于违反公序良俗的情形。[60]于是，与婚外同居行为有涉的赠与（遗赠）行为的动机被分为违法和非违法两类，后者并不认为是违反公序良俗的，只有动机违法的赠与行为才有可能因被认定为违反公序良俗而无效。但是，动机始终是隐藏在行为之后的，怎么去判断同样行为背后所隐藏的动机的违法和非违法呢？在具体的标准拿捏上又该如何处理呢？让我们参照一下在同等的情况下，德国和法国乃至我国台湾地区将如何适用公序良俗原则的吧。在德国法中，就其私人领域中的性问题而言，虽然有偿性交合同也是无效的，但是有关的合同（如关于提供抚养费的合同）以及在遗嘱中给予财产的行为（遗赠），并不因当事人之间存在性关系即为无效，而是根据当事人赠与（遗赠）的动机的不同而有所区别，“……在已婚男人对于其情妇支付的礼物和生活费用方面，或者她作为自己人寿保险受益人或遗嘱的受益人方面。如果这样的支付构成‘不道德关系的开始、继续或者重新开始，或者酬劳’的话，它是无效的。但今天如果其动机是为了使妇女在长期的关系结束之后能在将来有生计上的保障或是为她以前的支持、关怀和照顾表示感谢，那么它将被认为是有效的。”[61]正如同德国联邦最高法院在就被继承人在剥夺其妻子继承权的情况下立他的情妇为单独继承人的案例中所阐述的那样，“如果被继承人立其情妇为继承人‘旨在满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续’，那么这种行为通常被认为是违反善良风俗的。相反，如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。”[62]在法国，姘居者之间订立的某些赠与合同被视为违反性道德的合同，而被归于违反善良风俗。但是，根据有关判例确定的原则，赠与行为不因赠与人与受赠人之间存在不正当的性关系而当然无效，所以姘居者之间的赠与行为（包括生前赠与和遗赠）并非当然无效。但是如果姘居者之间赠与的目的在于建立、维持和重新维持双方的性关系，则合同无效（法国最高法院第三民事法庭1976年1月3日判决等）；与此相反，如果赠与的目的在于结束双方的性关系，或如更为常见的那样，赠与是基于男方向女方赔偿损失的意愿或为了保证女方日后的前途，或是为了感谢女方对赠与人（或遗赠人）的照顾，则合同有效（同前，1965年7月1日判决）。[63]在我国台湾地区，民法学者也持同样的观点，[64]也存在类似的判例。例如1976年台上字第2436号判决：“上诉人为有妇之夫，涎被上诉人之色，诱使同居，而将系争土地之所有权转移登记与被上诉人，复约定一旦终止同居关系，仍须将土地返还，以资钳制，而达其久占之私欲，是其约定自系有背公序良俗，依第72条规定应属无效。”1980年台上字第2505号判决也主张：“以相奸行为作为契约之标的，系以金钱之交付，维持不正常关系，属违背公序良俗。为断绝不正常关系，约定给付金钱，即无违背公序良俗之可言。”[65]所以从域外司法实践考察，对于基于婚外同居关系的赠与是否视为违反公序良俗，还是得视其动机不同而区别对待：就以是否以维系婚外性关系作为赠与的目的来区分。如此操作的确有一定的理由，例如在我国，婚姻法第四条明确规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，此条尽管没有可诉性，[66]但是违反夫妻忠实义务无疑是违反婚姻法的行为。因此基于婚外同居关系的赠与合同（遗嘱），如果其目的在于终止这样关系、对对方以前的支持、照顾表示感谢或者为了保障其今后的生活需要，就不应该说是对公序良俗的违反；只有当这样的赠与（遗赠）是为了开始或者继续婚外同居的时候，甚至直接以同居关系的持续为内容的时候，才会因为其动机违法而构成对公序良俗的违反。需要注意的是，这里也并非因为婚外同居行为的违法性而使该赠与（遗赠）无效，而是因为这样的违法动机使基于婚外同居关系的赠与（遗赠）有了性交易的意味。性交易因为其违反公序良俗而无效。但是从我国目前的司法实践看来，倾向于将所有的有涉婚外同居的赠与（遗赠）行为认定为因违反公序良俗或者违法而无效。这样的做法的确不妥，不区分动机，只要赠与（遗赠）一旦沾惹上婚外同居，就被视为洪水猛兽，而后一概判决为无效，的确无法让人信服，也违背了公序良俗原则的初衷。以张学英诉蒋伦芳案为例，我们可以分析如下：首先，我们不否认黄永彬与张学英婚外同居，的确是违背我国婚姻法的违法行为；但是这并不能推论出黄永彬遗赠给张学英遗嘱因此当然无效。其是否有效得视黄永彬的动机而定。在本案中，黄永彬患癌症自知将不久于人世，他于2001年4月18日立下书面遗嘱，4月22日即撒手人寰。他在那时立遗嘱，是为了处理自己的后事，而绝对不是为了开始或者继续与张学英的同居关系，而应该是对张这么多年来照顾和陪伴的感谢，因此黄永彬的遗嘱并不违背公序良俗，应该是有效的，张学英完全可以凭借遗嘱获得遗赠。而回过头来再来看卢小燕一案。在这一案件中，甘甲任为同居之便，出资5万元购买住房一套，并以卢小燕的名字登记产权。可见，甘甲任赠送房屋的动机是为了维持与卢小燕的婚外同居关系，诉诸于社会道德观念，自然是对公序良俗的违背，其赠与合同因违背公序良俗而无效。但是由于房屋已经赠送给卢小燕，是否需要返还，下文有进一步的论述。四、赠与（遗赠）违背公序良俗的法律后果如果赠与违背了公序良俗，其法律后果如何呢？德国法和我国台湾地区是承认物权行为的独立性的，也就是承认处分行为和负担行为的区分的。因此，对于违反公序良俗的法律后果规定如下：首先，法律行为背离于公序良俗的，无效。例如《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的行为，无效。”中国台湾地区民法第72条也规定：“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”但是，要注意的是，属于无效的，一般是对负担行为而言的，而对于履行债务的处分行为在伦理评价上是属于中立的，[67]原则上不会因为违反公序良俗而无效，所以物权变动还是有效的。在这样的情况下，似乎符合了不当得利的构成要件，但是根据德国民法典第817条规定和台湾地区民法第108条第四款的有关规定，如果当事人的给付具有不法原因的话，则不得请求返还不当得利，从而排斥了不当得利的适用。[68]我们继续以甘甲任和其妻子诉卢小燕一案为例。根据这样的处理原则，尽管甘甲任与卢小燕的赠与合同（债权行为）因为其违背公序良俗而无效，但是房屋已经办理了产权登记手续，且以卢小燕的名字登记。这一行为属于处分行为中的物权行为，在公序良俗的评价上，应属于中性，仍然有效，而且不因为赠与合同的无效而受影响（物权行为无因性理论）。赠与合同被宣告无效之后，产生的只是不当得利的返还问题。由于卢小燕属于没有法律上的原因而得利，似乎符合了不当得利的构成要件，应该负有返还义务。但是正如上文所阐述的那样，这里有排除性规定：如果当事人的给付有不法原因的话，则丧失返还不当得利的请求权。这里的不法原因，包括了违反法律强制性规定和公序良俗。[69]所以根据这一但书和上文的分析，甘甲任赠送卢小燕房屋的行为违背公序良俗，属于给付原因不合法，所以不得请求卢小燕返还房屋。这看似不甚合理的规定，经过学者的解释倒也顺理成章，德国学者认为如此规定（德国民法典第817条第二句）的立法意图在于：在从事行为时，自己便置身于法律秩序或道德秩序之外的人，不能期待能受到法律秩序的保护（如通过获得不当得利返还请求权）。[70]日本法上对于违反公序良俗的法律行为的法律后果问题的规定也大同小异：其民法典第90条“以违反公共秩序或善良风俗的事项为目的的法律行为无效”的规定旨在阻止违反公序良俗的法律行为内容的实现，而第708条的规定则是在给付后拒绝给付人的返还请求。[71]法国尽管不承认债权合同与物权合同的分离，但是对于违反公序良俗原则而无效的合同的法律后果问题上，却也采取与德国相似的立场。首先，按照一般的原则，对订立违法合同或者违反道德合同的当事人来说，其援引合同无效的这一权利是不能剥夺的，即当事人总是有权采用抗辩的方法，拒绝履行其订立的违法合同。但是，如果当事人已经履行了合同，则法庭就有可能不允许当事人要求对方返还财产。尽管对于因违法而无效的合同适用合同无效的溯及力原则，当事人可以请求相对方返还财产，但是对于违反道德的合同的当事人则无权要求相对方返还财产。[72]当然，对于司法实践处理违反道德的合同无效后返还财产问题的处理标准，法国学者也颇有微词。他们认为：首先，“不允许当事人请求返还财产所导致的最终结果，实质上是禁止当事人主张合同无效”；[73]而且这种做法在理论上是站不住脚的：尤其对于赠与合同，如果不允许当事人请求返还财产只能使该行为在事实上完全发生效力，例如对于姘居者之间的赠与行为，如果在确认合同无效的同时又允许受赠一方保留其收取的赠与物，即这种无效的确认将毫无意义。[74]但是学者也指出了这种做法的意义所在：也就在于其预防功能，它不仅可以有效地阻止当事人订立违反道德的合同，而且也有助于阻止当事人履行其已订立的违反道德的合同。如果允许当事人在合同被确认为无效之后请求返还财产，对于当事人来讲，就没有任何的后顾之忧，例如在甘甲任诉卢小燕一案中，甘完全可以将房屋赠送给卢，而当分手时，又可以主张赠与无效而将房屋收归己有。而对于卢小燕和与其有相同经历的当事人来讲，是否就会因此力求维持其与赠与人之间的婚外同居关系呢？正如同卢小燕在上诉时发出的不平：“我作为公民，依法享有不可剥夺的财产权利，依法不应因为与人有过婚外的两性关系而受到歧视。如果因为离开那些男人而改正自己的错误时，会导致使自己的合法财产也被剥夺的话，那么，对于那些和我有过共同经历的女性，又有谁会悬崖勒马呢？又有谁敢保证不会有一些像甘甲任这样的无良男人手持北流市法院的这份判决来威吓有意悬崖勒马的女性，以达到长期霸占的目的呢？”[75]相反，如果不允许当事人请求返还财产就会对实施行为的赠与人引起严重的不安：赠与人被置于相对方任意处置的地位，受赠方完全可以选择不与其继续婚外同居的关系，这样就会起到阻止赠与方实施如此行为的作用。这种被法国学者认为是“让那些家伙自作自受去吧”的方法增加了基于婚外性关系的赠与（遗赠）的赠与一方的不安全感，从而有效地抑制了类似不道德行为的发生。法国学者佛鲁尔和沃倍尔对此做了精彩绝伦的总结：“当不允许实施‘可耻’行为的当事人请求返还财产的原则被适用时，其结果是违反道德和社会利益的。但这一原则之所以明确地被人们接受，就一般的意义而言，正是为了使实际生活中不存在适用这一原则的场合。”[76]英美法中对于契约因违反公序良俗的法律后果也有类似的处理方法：首先，契约无效，而且自始无效，正如同大法官曼斯菲德（LordMansfeild）所说的那样：“凡违反公序良俗者，不得起诉。”也就意味着，因违反公序良俗而导致无效的契约当事人不得以诉讼主张契约上的权利，法院绝对不帮助以不道德或不法行为为起诉理由。[77]其次，已转移的金钱、动产与不动产不得回复原状。因为当原告以契约违反公序良俗诉诸于法院的时候，必定遭到法院的驳回，而无法索回已经交付的金钱、动产和不动产。法官也指出，在这里并不是法院有意要庇护被告的利益，而是因为被告先取得了不法标的物的占有。[78]综上所述，各国立法和司法实践对于违反公序良俗的法律后果的态度真可谓殊途同归：违反公序良俗的赠与合同无效，如果没有履行，就不得履行；如果已经履行完毕，则不得主张返还请求权。我国通说并不承认物权行为，[79]所以赠与合同因违反公序良俗无效，即被认为债权合同无效，根据合同法第56条的规定，合同被认定为无效的，自始没有法律约束力。而对于已经履行完毕了的合同，由于债权行为无效之后，即使标的物已经交付，物权却并不因此发生变动，同时却也没有如同法国司法实践中的判例可供参照，因此对于赠与（遗嘱）被宣告无效之后的法律后果，并不因其违反法律强制性规定或者违反公序良俗而有所区别，而是根据合同法第58条的规定，都产生相同的法律后果：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当承担各自承担相应的责任。”而学界认为的确有必要重新审视这些规定，应该尝试规定在债权行为因违反公序良俗被宣布无效之后，如果已经履行完毕的，也不得请求返还标的物。[80]相关的政策考虑在前文已经论述，不再赘述。需要明确的是，比较德国法和法国法对此问题的回应，尽管殊途同归，但是法律内在逻辑的严谨上，显而易见的是，德国法更胜一筹：在债权合同已经履行完毕的情况下，如果承认物权行为无因性，当赠与人因给付具有不法原因而丧失返还请求权的时候，受赠人取得所有权是有法律依据的（因为物权行为在价值判断上是中立而且不受其原因行为效力的影响），因此物权处于确定的状况下，法律秩序也很稳定。而反观法国法的有关规定，我们不难看出破绽：既然物权没有发生变动（因为债权行为因违反公序良俗而无效，而又不承认物权行为独立性），所以所有权仍然在赠与人的手中，但是由于立法政策的选择，使得赠与人又丧失了返还请求权，这就出现了标的物在受赠人的手中，而所有权却仍然滞留在赠与人之处的尴尬境地。一方享有所有权却不占有标的物而且不能请求返还，另一方占有物却在法律上并不享有所有权，的确存在理论上的症结。[81]我国今后立法在关于违反公序良俗原则的法律后果的问题上，自然根据我们所选择的物权变动模式的不同而可以寻求不同的法律规定。但是无论选择是选择德国式还是法国式，尽管在法律后果的处理上却不会有太大的差异，但是在法律自身逻辑的严谨以及体系的科学上却大相径庭。另外，对于与婚外同居有涉的遗赠的处理问题上，可能更为简单一些。只要遗嘱符合法律规定的所有生效要件，又不违反公序良俗的，就应该在继承开始的时候就发生效力；但是当遗嘱违反公序良俗的时候，就不发生其本应该发生的效力即可。即使遗赠已经交付完毕，也可以因为遗嘱无效而要求返还给其他继承人。当然对于遗赠而言，我们认为所考察的当事人的动机应该是指其订立遗嘱的时候所持的动机。由于立法的空白，因此在关于已经交付的财物的处理问题上，我国实务界的做法更是五花八门：有将财物全部没收归国有的；[82]有将财物的一半收归国有，另一半判归合法配偶的；有将财物返还给赠与人与其配偶的；[83]还有将赠与财物全部判归合法配偶的。[84]至今尚未发现有任何判决支持婚外同居者的权利，的确有必要进行研究和检讨。第一种和第二种判决的确有些让人啼笑皆非，“没收上缴国库”的必须是违法所得或犯罪工具，基于婚外同居行为而实施的私人之间的赠与（遗赠）尽管存在违背公序良俗的可能，但是毕竟不同于市场化的卖淫嫖娼行为。[85]所以何为“非法所得”？又怎能“收归国有”呢？而且，正如有些学者所分析的那样，尽管《民法通则》第134条第三款规定了人民法院审理民事案件，除适用承担民事责任的十种方式之外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留，但是首先这一规定的合宪性受到了质疑，因为国家收缴个人的财产必须要有充分的法律依据；其次，即使在违宪审查民法通则这一规定之前，其具体适用也应该受到严格的限制，具体体现在对“非法活动”的认定上，必须是违反了某个具体的法律规定，而且在该法律规定中就应该有收缴财物和非法所得的具体规定，而不应该将“非法活动”进行扩大化的解释。[86]根据上文的分析，我们已经可以明确地得出这样的结论：性交易（或者用更为通俗的语言：卖淫嫖娼行为）在我国的确属于违法行为，但是与婚外同居行为有涉的赠与（遗赠）充其量不过是可能违反公序良俗的行为，而绝对不应该属于违法行为。所以在这些判决中，对当事人的财产实施“收缴国库”的判决的确不妥，是对私有财产的非法剥夺。而对于第三种和第四种的判决将牵连到与此相关的一个问题，即如何保护无辜的配偶一方的财产权利？五、对合法配偶财产权利的保护行文至此，当赠与（遗赠）遭遇婚外同居时的法律效力问题以及法律后果问题，笔者的观点已经豁然开朗。可是在前文的论述中，我们一直将一个有着密切利益关系的主体视为“透明人”而排斥在讨论范围之外：即赠与人的合法配偶。其实关于对合法配偶的财产权利的保护问题也是此类法律关系所不可回避的重要问题。无论是张学英诉蒋伦芳一案中的蒋伦芳还是甘甲任诉卢小燕一案中的罗章惠，作为配偶，当其丈夫将财产赠送（遗赠）给婚外同居者的时候，她们受到的伤害可能是双重的，也正如同甘案中，当一审判决结果出来之后，妇女界人士则为合法配偶罗章惠纷纷喊怨：为什么妻子不仅在感情上受伤害，在财产上还要受到牵连，请问公平何在？而在张案中，法官也随时被这样的疑问困扰：如果让婚外同居者（也就是本案中的张学英）获得遗赠的话，又如何体现对合法配偶权益的保护？在本文的论述过程中，我也注意到，当运用本文主张的有关规则处理婚外同居者之间的赠与（遗赠）关系的时候，有时候的确会影响到婚内合法配偶的权利。当配偶一方赠送（遗赠）给同居者财产的时候，如果其动机不违反公序良俗，或者即使其动机违反公序良俗，但是已经履行完毕，而赠与方又因为给付具有不法原因丧失不当得利返还请求权的时候，势必会与合法配偶的财产权利之间引起冲突和矛盾。该如何协调呢？下文就在这些条件满足的情况下，分别论述之：（一）赠与合同标的种类我国的夫妻财产制有法定夫妻财产制和约定夫妻财产制之分。根据有关数据显示，超过90%的夫妻之间没有财产约定，[87]我国的大多数夫妻之间的财产关系还是依据法定财产制，即婚后所得共同制来处理的。所以在我国，配偶一方赠送给同居者的财产（也即赠与合同的标的）可能有下列三种情况：第一种，属于赠送人个人所有的财产，包括采取约定分别财产制的夫妻一方所有的财产和采取婚后所得共同制中的个人特有财产；[88]第二种，属于夫妻另一方单独所有的财产，包括采取约定分别财产制的夫妻另一方所有的财产和采取婚后所得共同制中的属于另一方配偶的个人特有财产；第三种，属于夫妻共同财产。（二）不同的处理方法对于第一种情况，也就是对自己所有的财产的处理，相对比较容易处理一些。配偶一方对于属于自己所有的财产有处分的自由，一般不会影响到对方的财产权利。对于第二种情况，如果配偶一方擅自将本属于配偶所有的财产赠送给了同居者，又该如何处理？举一个极端的例子，如果丈夫将本属于妻子个人特有财产的名牌皮包送给了同居者，或者夫妻之间是分别财产制，约定某一古画属于妻子所有，而丈夫也将其赠送给了同居者，那么妻子能否请求返还呢？这应当属于典型的“无权处分”的情形，可以按照无权处分的有关规定处理。在实践中大量存在并引起争议最大的是第三种情形，即将夫妻共同财产擅自赠送给同居者的情况。配偶一方擅自将夫妻共同财产赠送给婚外同居者，请问这样的处分行为究竟效力如何？妻子可否主张财产返还请求权？还是以甘案为例，甘与罗之间的财产关系属于婚后所得共同制，而甘擅自将购房款5万元赠送给甘，罗是否可以“无权处分”行使请求财产返还的权利呢？如果不可以，罗的损失又该如何救济呢？在法定夫妻财产制下，夫妻对于夫妻财产是共同共有的关系，在这一点上不存在任何争议，但是学者对于共有人未经过其他共有人同意而擅自处分共有物的情形是否属于无权处分的问题上却莫衷一是：有学者认为，在合同法中，共同共有人未经过其他共有人的同意，擅自处分共有物的情况，不适用无权处分的规定，[89]也就意味着这样的处分对外是有效的，其他共有人可以就其损失向该共有人主张赔偿的权利。当然也有学者持相反观点，认为共有人擅自处分共有物的，也属于无权处分的情形。[90]如果不以无权处分作为处理此类法律关系的依据，学理一般认为，配偶一方对于夫妻共有财产的处分对外是发生效力的，也就是说，该赠与合同（债权行为符合其他所有生效条件并且其动机并不违反公序良俗）是合法有效的，如果已经履行完毕，该物权变动也是有效的。而以无权处分作为依据来考察的话，问题可能会复杂得多。需要指出的是，有学者想通过论证擅自处分夫妻共同财产不属于家事代理权的范畴来捍卫合法配偶的权利。家庭关系中夫妻之间相互享有日常家事代理权，最高人民法院关于婚姻法的司法解释第十七条明确了《婚姻法》中的第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定：“（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”所以如果夫妻一方擅自处理夫妻共同财产的，第三人善意取得该财产的，应保护第三人的合法权益，对夫或妻另一方所遭受的损失，由擅自处分共同财产的一方进行赔偿。根据这一司法解释，首先，赠送房屋、现金、首饰或其他财产给婚外同居者明显不属于“日常生活需要”，因此也不属于日常家事代理权的范畴；再者如果夫妻一方擅自处理财产的，只有善意第三人可以主张对抗配偶另一方，而婚外同居者又不属于善意第三人（明知对方的配偶不知情，而且还没有支付对价），因此无法对抗配偶一方，而负有返还财产的义务。这样的分析固然有道理，但是援引这一规定只能说明擅自将夫妻共同财产赠送于婚外同居者是不属于家事代理权的范畴的，却并不能因此认定婚外同居者就因此没有任何的权利主张。我们还得回到民法的基本原理上，来分析和处理这一问题。（三）无权处分规定的适用那么现在结合无权处分的有关规定，来分析配偶一方将另一方所有的财产或者夫妻共同财产擅自赠送给同居者时，将会产生的各种法律关系。1．赠与合同尚未履行关于赠与合同的性质属于诺成性还是实践性的问题，目前还存在争议。但是根据我国合同法的相关规定，一般倾向于认为赠与合同是诺成性合同，不过赋予了赠与人在赠与财产的权利转移前可以撤销赠与的权利，但是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同除外。对于尚未履行的赠与合同如果是属于可以撤销的，那么赠与合同自赠与人作出撤销的意思表示到达受赠人时起就没有了法律效力，而且自始无效，也就无须继续讨论；而对于无法撤销的合同，假如这类合同具有道德义务性质或者已经经过公证，那么就有必要继续进行讨论。我国合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”从我国目前的规定来看，尽管学界多有批评，但是不容质疑的是，目前的立法没有承认物权行为的独立性，而在无权处分问题上采取的是“债权合同效力未定说”。也就是认为，如果无处分权人处分他人财产，只有在事后得到权利人（即另一方配偶的追认）或者取得处分权，才可以使债权合同生效，否则一概无效；而债权合同无效后，也就丧失了执行力，例外是不得对抗善意第三人。根据现行法律的规定，当配偶一方将属于另一方配偶个人所有的财产擅自赠送给同居者时，如果事后没有获得配偶的同意（一般可能性不大）或者事后没有获得处分权，其赠与合同（债权合同）是无效的，而婚外同居者也显然不能成为善意第三人（既明知对方是擅自处理财产也没有支付对价）来对抗真正权利人（即配偶一方），所以债权合同不得履行。但是当配偶一方就夫妻共同财产擅自签订不可撤销的赠与合同意欲赠与给同居者时，情况则有所不同，标的物属于赠与人及其配偶共同共有，那么赠与人对属于自己部分的处分是有效的，只是对于属于其妻子的部分的处分属于无权处分，所以合同属于部分无效，对于无效部分没有执行力（根据上文的分析，同居者不具备善意第三人的构成要件），但是对于有效部分则可以主张履行；如果标的物系不可分物，则只能主张违约责任。如果在无权处分的处理上遵循有些学者所主张的“物权变动不生效力说”[91]的话，那么处理结果可能不太一样：债权合同在无权处分的情况下是依然有效的，也就是说无权处分并不影响债权合同的效力，无论赠与的标的物是属于赠与人配偶一方单独所有还是属于赠与人与其配偶共同所有，受赠人都可以继续要求履行合同。当然对于特定物会产生履行不能的法律后果，从而产生违约责任问题；而对于种类物而言，则可以要求继续履行。对于这两种不同的观点，其实直接关系到对于无权处分的认识问题，笔者更倾向于同意后者的主张：也即“物权变动不生效力说”，具体理由请参阅葛云松先生撰写的《论无权处分》一文。2．赠与合同已经履行如果赠与物已经交付给同居者，这时候已经不存在赠与合同的撤销问题。那么根据上文的分析，如果采用“债权合同效力未定说”，即认为无权处分影响了合同（也指债权合同）的效力，虽然在形态上基本具备了不当得利的要件，但是由于给付具有不法原因，所以赠与人不得要求不当得利的返还；而配偶一方则可以在其应得的份额内要求返还，即如果擅自赠送的配偶另一方所有的财产，这方配偶可以如数请求返还；如果赠送的标的物属于夫妻共同财产，那么配偶一方可以要求半数返还。但是如果采用“物权变动不生效力说”，无论赠与人是对属于配偶一方所有的财产擅自赠送他人还是将夫妻共同财产赠送他人，由于无权处分并不影响合同（指债权合同）的效力，那么其履行就是有效的，不存在任何返还的问题；但是，配偶一方也的确遭受了损失，应由受到损害的配偶一方直接向擅自处理财产的配偶另一方要求损害赔偿。[92]由于笔者在文章中坚持认为“物权变动不生效力说”较之“债权合同效力未定说”更为合理，因此在这个问题上，笔者也认为后者的处理方法更为合乎法律逻辑，也符合法律秩序稳定的需要。根据上文分析，当赠与合同不可撤销，或者甚至已经履行完毕之后，赠与人不得请求不当得利的返还的时候，也即作为合法配偶的一方当其自己所有的财产或者夫妻共同财产被配偶一方擅自处分的时候，她（他）所能寻求的救济途径可能只有向擅自处分配偶一方请求损害赔偿，但是问题依然存在，该如何具体操作呢？这就直接涉及到与夫妻财产制之间的关系问题。（四）与夫妻财产制之间的协调如果赠与人与其配偶实行的是分别财产制，而他将属于其配偶所有的财产擅自作了处分，那么处理起来比较容易，其配偶可以向其要求赔偿，而赔偿所得属于受损害的配偶一方的个人财产。问题在于，如果赠与人与其配偶之间实行的是共同财产制（这种财产制目前在我国依然占据主导地位），那么该如何处理？根据婚姻法的规定，在夫妻共同财产制下，“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”，如果配偶一方要求另一方赔偿所得还依然属于夫妻共同财产的范围的话，这种赔偿就没有任何的实际意义，只不过让赔偿金从夫妻共同财产中流出，通过一定程序，被扣除了诉讼费用和律师费用之后，再回流到夫妻共同财产中。若要真正保护配偶的合法权益，只能寻求制度的创新。在我国，分别财产制只是在夫妻之间有特别约定的时候才适用，我们不妨在共同财产制下设立特殊情况下的分别财产制。夫妻共同财产制是基于夫妻共同生活的需要，但是如果出现特殊情况，夫妻之间没有采用约定分别财产制，而当继续实行共同财产制又将影响到配偶一方或共同生活的利益的，就可以采纳特别夫妻财产制。例如《瑞士民法典》第185条规定：“（1）应配偶一方之申请，如确有成立夫妻分别财产制之理由，法官应命令设定之。（2）特别是在下述任何情况下，已存在前款之重要理由：①如配偶他方的财产不足清偿债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；②如配偶他方危害到申请人或婚姻共同生活的利益；③如配偶他方以无理方式拒绝给予处分共同财产之必要同意；④如配偶他方拒绝向申请人报告其收入、财产及债务或共同财产状况；⑤如配偶他方持续无判断能力。……”如此规定，就可以充分保护合法配偶一方的权利。当配偶一方擅自将另一方配偶所有的财产或者夫妻共同财产擅自赠送给同居者的时候，就应该认定已经构成“危害到申请人（指另一方配偶）或婚姻共同生活的利益”的情形，另一方配偶就可以向法院申请成立夫妻分别财产制，对夫妻财产进行分割。如果赠与合同不可撤销且尚未履行，那么这一债务应当属于夫妻一方的个人债务，由其个人财产负担；如果赠与合同已经履行完毕，根据我国目前的法律相关规定，配偶一方可以直接向受赠人主张赠与财物的返还请求权（当然在其享有的份额内）。但是根据笔者的观点，合法配偶不能直接向受赠人提起诉讼，而只能向擅自处分财产的配偶一方提起损害赔偿。受损害配偶一方可以主张以擅自处分财产的另一方配偶以其个人财产支付赔偿金，支付所得归申请人个人所有，而不再属于夫妻共同财产的范畴。当然，“法律必须稳定，却不能静止不变。”[93]制度创新就要求法律的修改，在民法典亲属编的制定过程中应该考虑设立类似于瑞士法中的特别法定财产制。但是在法律修改之前，法官也可以在现有的制度框架内寻找到解决问题的途径。我们不妨求助于现行婚姻法中关于夫妻个人特有财产制度，婚姻法第十八条具体罗列了属于夫妻个人特有财产的几个项目，其中包括一方的婚前财产、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用，但是并不包括因财产权利受到侵害而获得的赔偿金，不过所幸的是，该条第五项留了一个缺口：其他应当归一方的财产。所以不妨在司法中对此作一解释，将受损害配偶一方从另一方配偶处获得的赔偿金也纳入到个人特有财产之中，这样一切就迎刃而解了。（五）关于遗赠的处理也就是法官在张案中所遇到的比较棘手的状态：配偶一方将其所有的生前合法财产全部遗赠给婚外同居者，其动机并不违法（因而也就不违反公序良俗），遗嘱又符合所有的生效要件；同时配偶又不属于继承法第19条所规定的情况，即不属于“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”，而不享有必要遗产份额的继承权。根据我国民法通则、婚姻法以及继承法的有关规定，婚外同居者的受遗赠权应该得到认可和尊重。但是另一方面，如果承认婚外同居者（如本案中的张学英）的接受遗赠的权利，也就意味着合法配偶（如本案中的蒋伦芳）对于其丈夫的财产没有任何的继承份额，的确也有违人之常情和公平正义。这种极端情况的出现，是由于我国继承法中对遗嘱继承的限制过于宽泛所导致的，也就是缺乏“特留份”的规定。相关方面已经有不少专家进行了论述，也就不再赘文。笔者也同意在我国有必要明确规定特留份制度。也就是说，导致这种不公平的“社会不妥当性”的出现，并不是因为婚外同居者的受遗赠权的存在，而是因为法律制度中必要规则的缺省。那么如果就是在这样的实在法下，是否因为缺乏特留份的规定，就必须以剥夺张学英的接受遗赠的权利为代价呢？却是值得商榷的。其实，法官完全可以在现有制度中寻求更为合理的变通做法：在分割夫妻共同财产的时候由于黄永彬属于过错方，而对无过错方蒋伦芳以一定的倾斜；在此基础上，依然承认张学英的权利。当然，这样法官可能背负不起支持“第三者”的名声。但是法律的尊严不会因此而受到毁损。当赠与（遗赠）遭遇婚外同居关系的时候，所激发出来的问题让我们沉思的同时也试图寻求解决问题的途径。对于司法实践的具体判例，值得肯定的是法官已经不再死板地拘泥于法条的具体规定，而开始思考民法基本原则的适用，但是需要提醒的是，这一步不能走得太远，而且必须有规则和标准可循。本文主张在类似财产关系的处理上适用公序良俗原则的思路是正确的，值得探讨的是在如何具体适用公序良俗原则以及与相关法律制度的协调。不能因为赠与（遗赠）一旦与婚外同居行为交织就被判违反公序良俗而无效，而应该区分动机分别对待；关于其违反公序良俗的法律后果处理问题，则有必要重新审视我国现行法律规定；同时对于合法配偶财产权利的保护也应该寻求制度的创新。【作者简介】金锦萍，北京大学法学院2001级博士研究生。【注释】本文的灵感来源于与沈岿、何海波、聂鑫等朋友的讨论，本文的完成得益于与室友陈鑫的争论。尤其得感谢葛云松博士对本文初稿所进行的细致的修改。初审编辑罗彧对文中几处缺憾提出了中肯的意见，使本文得以更为严谨，在此一并表示谢意。当然，本文涉及民法中诸多领域的问题，例如民法基本原则、不当得利、无权处分乃至夫妻财产制等。笔者试图将抽象的基本原则细化为具体操作规则，并能够使相关制度得以协调。能力所限，勉力为之，希望能够得到各位学界前辈、同仁的指正。[1]例如合同法中关于撤销权的规定就是一种限制。[2]参见四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书〔（2001）纳溪民初字第561号〕和四川省泸州市中级人民法院民事判决书〔（2001）泸民一终第621号〕。下文中简称为“一审判决书”和“二审判决书”。[3]参见《羊城晚报》2002年5月6日报道。[4]例如2003年4月2日正义网的“动用家庭存款买房送‘二奶’‘原配’忍无可忍上法庭”一文（2003年7月7日访问）〈http：//www.jcrb.com/zyw/n62/ca42323.htm〉介绍了北京市顺义区人民法院受理的一起丈夫以共同存款10.7万元购买房屋赠与情妇的赠与合同纠纷案。2003年4月3日正义网“向‘二奶’索款不成，夫妻联手告二奶”一文（2003年7月7日访问）〈http：//www.jcrb.com/zyw/n63/ca43124.htm〉报道了秦淮法院受理张某夫妻联手告李某，要求其返还张某赠送的价值11.98万元的房屋的诉讼。[5]一直不想用“第三者”这样的字眼，但是在行文中发现实在找不到更为简洁而又确定的文字来表述。必须声明的是，在此以及下文中，使用这样的字眼不带有任何的道德判断意味。[6]张案中，二审法院认为，“遗赠人黄永彬与被上诉人蒋伦芳系结婚多年的夫妻，本应按照《中华人民共和国婚姻法》第四条的规定互相忠实、互相尊重，但黄永彬无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张学英长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《中华人民共和国婚姻法》第三条‘禁止有配偶者与他人同居的‘的法律规定，属违法行为。”认为黄永彬的遗嘱基于非法同居关系，以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权，使上诉人实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。从而得出黄永彬的遗嘱行为属于无效民事行为。同理，在甘案中，法院在认定被告卢小燕所获得的赠与无效的时候，也是因为她取得房屋是基于与原告甘某之间的非法同居关系。[7]参见中国学生法律联盟，“全国首例夫妻状告‘二奶’案”，2003年7月18日访问，〈http：//zf26.51.net/anlinew-3.htm。〉[8]魏振瀛（主编）：《民法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000年，页153。[9]这里，可以参考合同法的有关规定，合同法中明确了不违法是指不违反法律、行政法规的强制性规定，而不包括任意性规定。——参见《中华人民共和国合同法》第52条第五项的规定。[10]苏永钦著：《走入新世纪的私法自治》，北京：中国政法大学出版社，2002年，页22。[11]民法领域内的“公序良俗”有其特定的含义，公共秩序（英语publicpolicy，法语Ordrepublic，德语？ffentlicheOrdnung）是指社会的一般秩序，即国家社会的一般利益；善良风俗（拉丁bonusmores，英goodmorals，法bonnesmoeurs，德guteSitten）是指“为国家存在和发展所必需之一般道德”，即社会的一般道德观念。在各国民法中，条文用语不尽一致，有“善良风俗”和“公共秩序”并用的；有单独采用“善良风俗”术语的；也有单独采用“公共秩序”的。因两者界限模糊，所以有学者认为“惟良俗之尊重，自亦符合国家社会之一般利益；而公序之维持，自亦不背乎社会的一般道德之观念，因而斯二者，不仅在范围上大致相同，既在理论上，亦无多大差异。”参见郑玉波：“论公序良俗”，载《民商法问题研究（一）》，台湾：三民书局，1991年，页33。更有学者便索性将两者合而为一，称为社会妥当性。[12]一审判决书中是这样阐述的：“本案中遗赠人黄永彬所立遗嘱时虽具完全行为能力，遗嘱也系真实意思表示，且形式上合法，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。……遗赠人黄永彬所立书面遗嘱，因其内容和目的违反法律和社会公共利益，不符合遗嘱成立要件，该遗嘱应属无效遗嘱。遗嘱无效，其遗赠行为自然无效。”[13]在其二审判决书中有这样的阐述，“《中华人民共和国民法通则》第七条明确规定：‘民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益。’此即民法的‘公序良俗’原则。作为现代民法的一项基本原则，‘公序良俗’原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准，就其本质而言，是社会道德规范的法律化，在现代市场经济条件下，起着使社会道德观念取得对民事主体之民事行为进行内容控制的重要功能，在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。‘公序良俗’原则所包括的‘社会公德’与‘社会公共利益’，又可称作‘公共秩序’和‘善良风俗’，两者的概念基本一致，相辅相成。”——参见四川省泸州市中级人民法院民事判决书〔（2001）泸民一终第621号〕。[14]参见该案二审判决书。[15]对于这方面问题的认识，徐国栋先生在其《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》中有非常精彩的论述：“法律原则的模糊性意味着在法律运作中对人的因素的引入，法律由此被看作是须由解释者补充完成的未完成作品，是必须由人操作的机器而不是自行运转不息的永动机，法律的外延由此成为开放性的。法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值。”——参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国政法大学出版社，1992年，页357。[16]成文法典具有普遍性、确定性、规范性的特点，却也导致法律在面临变化的现实之即，缺乏必要的弹性与回旋余地。尽管立法者在制定法典时，充分发挥其理性与智慧，尽可能地穷尽各种可能出现的情况，力求将法典锻造成“永恒秩序的体现”（波塔利斯语）。转引自亨利�莱维��律尔：《法律社会学》，上海：上海人民出版社，1987年，第68页注1。但是正如康德对人的理性的有限性的阐述，由人（尽管有可能是聪慧无比的）制定的法典总归无法囊括一切。成文法本身的局限性和客观事物的复杂性以及发展的无限性之间的矛盾不可协调，更何况，“法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节。”（萨维尼语）于是，法官不得不一次又一次地面临困境。[17]需要指出的是，对公序良俗功能和价值的肯定并非要求法律积极地强制某种道德行为的实施，这是法律所不能做到的也是不应该去做的；这只是意味着法律不承认那些在法制社会中严重违反现行法律制度下特别在宪法层面上法律论理学内在原则的法律行为，不使这些行为得到实施。——参见[德]卡尔�拉伦茨著：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，北京：法律出版社，2003年，页603。[18]公序良俗原则起初只是对契约自由的例外限制，在晚近则已经发展成为支配私法全领域的基本原则，成为私法领域的基本原则。一切私法上的权利、义务的履行都必须遵循这一原则。[19]《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”；第五十八条有规定：“民事行为违反社会公共利益的无效”。[20]在英美法中，并没有使用“公序良俗”的概念，而代之以“公共政策”。所谓公共政策被形容为基于当时社会之需要，由法庭决定的原则或阐释。SeeP.H.Winfield，PublicPolicyintheEnglishCommonLaw，42HarL.Rev76.[21]Richardsonv.Mellish，2Bing.229Eng.Rep.294，303（1824）perBurrough，J..转引自杨桢：“论英美契约法的不法约定”，《东吴大学法律学报》1999年3月第十一卷第二期，页3。[22]当然这种努力在近期也受到重新审视，“然而，一味地跟在判例的后面追随判例的轨迹，并不能很好地把握判例法的全貌。长此以往，关于公序良俗的研究不难以一种杂货店排列小商品的形式排列新的违反公序良俗类型而告终。如果这样，就有可能忽视真正值得研究的问题。要想全面地掌握判例法的整体状况，最需要的是从理论上确立一个可供分析和整理各案的准则性框架。”——参见：《法律用语词典》，自由国民社，1994年，页224。转引自渠涛：“公序良俗在日本的最新研究动向”，渠涛（主编）：《中日民商法研究》（第一卷），北京：法律出版社，2003年，页168。[23]例如梁慧星先生经过整理，认为违反公序良俗的行为的类型一般可以包含以下十种类型：危害国家公序行为类型；危害家庭关系行为类型；违反性道德行为类型；射幸行为类型；违反人格和人格尊重行为类型；限制经济自由类型行为类型；违反公正竞争行为类型；违反消费者保护行为类型；违反劳动者保护行为类型；暴利行为。参见梁慧星著：《民法总论》，北京：法律出版社，2001年，页231-233。但是郑玉波先生将其界分为三类：法律行为标的本身违背公序良俗的；法律行为标的本身虽然不属于违背公序良俗，但是如果加以强制，就属于违背公序良俗的；法律行为标的虽然不属于违背公序良俗，但是与金钱的利益相结合，就属于违背公序良俗的。参见郑玉波，同上注11所引文，页34。这些类型化研究和梳理都是非常有益的。[24]参见渠涛，同上注22所引书，页168。[25]卡尔�拉伦茨，同上注17所引书，页614-615。[26]参见渠涛，同上注22所引书，页170。[27]例如德国《基本法》第一条第一款是关于人的尊严向上的规定、第二条是关于自由发展的规定、第三条第三款是关于禁止歧视的规定、第四条是关于信仰与科学自由的规定、第五条是关于言论自由的规定、第六条是关于保护婚姻和家庭的规定、第九条是关于结社自由的规定。参见卡尔�拉伦茨，同上注17所引书，页602。[28]2003年4月全国妇联就修改婚姻法对全国31省、自治区、直辖市的民意抽样调查结果显示，94.2%的人认为应该对重婚、包二奶要予以法律制裁。[29]邱仁忠：“法律道德主义的残酷与虚伪”，载李银河、马忆南（主编）：《婚姻法修改论争》，北京：光明日报出版社1999年1月第一版，页14。[30]正如同热内�居伊昂所说的那样：“不论什么样形式的性行为都与伦理、美德无任何关系，也与性的高贵无关。”参见热内�居伊昂著：《性与道德》，李迈译，北京：国际文化出版公司，1988年，页130。[31]当然这种规制不可能是立法直接规定禁止婚外同居行为（这不可能是法律所能完成的任务，也不应该是法律的任务），但是却可以通过其他途径来实现。[32]《马克思恩格斯全集》第21卷，北京：人民出版社，1995年，页88。[33]费孝通著：《乡土中国生育制度》，北京：北京大学出版社，1998年，页129。[34]苏力：“酷（cool）一点”，载《读书》，1999年第1期。后全文以“冷眼看婚姻”为题收入李银河、马忆南（主编）：《婚姻法论争集》，北京：光明日报出版社，1999年版。[35]生物功能，如生理需求的满足、生育繁衍、抚幼携老等；心理功能，如感情的慰藉、安全的需要；经济功能，如物质生产、分配、交换和消费等功能；政治功能，如家庭作为一个“小型政府”和家长的权利；教育功能，如儿童社会化和家庭成员的相互教导；娱乐功能，如儿童游戏和家庭成员的闲暇生活；文化功能，如社会习俗、宗教的学习、传授。参见邓伟志、徐榕著：《家庭社会学》，北京：中国社会科学出版社，2001年，页67。[36]理查德�A�波斯纳著：《性与理性》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，页347。[37]正如他在上注中第355页中的阐述：“就总体来说，与婚姻相关的、规制性行为的的法律从来就是对社会各种条件的有效率的顺应，……”[38]当然，另一方面，在我国非婚生子女享有与婚生子女同等的法律地位，有关法律明确规定了非婚生子女享有与婚生子女同等的法律地位。实践中也有不少判决践行着如此的规定，比如非婚生子女向亲生父亲索要抚养费诉讼请求都获得了法院的支持。尽管现实社会对“私生子”的歧视依然存在，但是民众也逐渐接受了“千错万错不是孩子的错”这样的观念。而同时，离婚的成本依然昂贵，尤其在广大的农村地区。——这些都无助于对婚外性行为成本的增加。[39]例如在张案中，法官随时被这样的疑问困扰：如果让婚外同居者（也就是本案中的张学英）获得遗增的话，如何体现对合法配偶权益的保护？而在甘案中，针对一审判决，妇女界人士则为合法的妻子纷纷喊怨：妻子不仅在感情上受伤害，在财产上还要受到牵连，公平何在？[40]但是，即使婚外同居行为应该受到规制，那么这样的处理方法是否是可得的呢？事实可能恰恰相反：一者，财产的转移可能以更为隐蔽的方式进行（让合法配偶的举证难上加难）；二者，对于富裕阶层的婚外性行为而言，不会有任何的触及。[41]参见该二审判决书。[42]正如同判决此案的法院的副院长刘波所说的那样：“通过本案，我们也总结出了一个经验，执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该充分领会立法的本意，并在充分领会立法的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用《民法通则》的基本原则，而没有机械地引用《继承法》的规定，是合情合理的。”[43]参见《华商报》2002年4月5日的报道。[44]德国法上是这样来理解善良风俗的涵义的，即认为其民法典第138条既包括了法制本身内在的伦理道德价值和原则，也包含了现今社会“占统治地位的道德”；而后者其实就是前者的同义表述。——参见[德]卡尔�拉伦茨，同上注17所引书，页599-601。[45]参见王泽鉴著：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年，页289。[46]可能还需要提醒的是，公序良俗的内容也并非一成不变的，“盖以公共秩序之观念，非可惟基于法律规定以形式的形成，而应考虑社会之惯行与时代之伦理思想，以具体的决定也。”——引自史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，页337。而以当代德国为例，对于姘居者之间的赠与行为，司法判例也不再推定性关系是行为人给予对方财产的主导性原因。而由于财产给予人的真实动机往往是无法证明的，因此在今天，几乎所有的财产给予行为，不论其动机是否与性有关，都属有效。——参见迪特尔�梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，页527。[47]庆幸的是，司法实践的发展使越来越多的相近案件可以比照适用，从而使自由裁量权的使用范围也就日趋狭窄。当然对于我国来讲，才刚刚起步，但是国外的有关案例和研究却可以供我们借鉴。[48]参见沈岿：“法治与良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索”，《中外法学》2001年第4期，页466-480。[49]参见迪特尔�梅迪库斯，同上注46所引书，页516。[50]参见杨桢，同上注20所引文，页10-11。[51]卡尔�拉伦茨，同上注17所引书，页614。[52]（1911）1K.B.506.本案例中，某房东将其公寓出租给一名妇女。房东明知她是某位男士的情妇，房东也明知或者可以合理地推知该房客支付房租的租金是以不道德的代价换取的，当房东起诉要求给付租金的时候，法院将其诉讼驳回，理由是该房屋租赁合同的目的是为不道德行为提供场所。[53]（1866）L.R.1Ex213。在本案中，被告是一个妓女，双方约定由原告供给被告一辆小型四轮马车，被告支付租金。后被告支付不起租金，原告起诉至法院，却被法院判决驳回，理由仍在于原告知道被告租车的意图是从事不道德行为，契约无效。[54]《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实施劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第四条规定：“卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。”可见，根据这些规定，公安机关对卖淫嫖娼人员实行的惩罚措施包括治安拘留、劳动教养、高额罚款等。[55]反对法律沦落为积极促进某种道德实施的工具的相关论述请参阅邱仁忠：“法律道德主义的残酷与虚伪”、林猛：“把道德的东西还给道德”、王建勋：“法律道德主义立法观批判”、信春鹰：“感情不能靠法律控制”、罗萍：“道德控制与法律控制”等论文，载李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，北京：光明日报出版社，1999年。[56]何兵：“析‘二奶’遗赠案”，《法制日报》2002年4月9日。[57]参见喻敏：“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”，《判例与研究》2002年第3期。[58]当然为了避免对当事人的自由意思的过分干预，在公序良俗原则的具体适用问题上，有不少标准需要把握，比如司法中有不少类型化的研究本身就是对法官自由裁量权的限制。[59]沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，北京：对外贸易教育出版社，1992年，第一版。[60]参见四宫和夫著：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，朱柏松校订，台湾：五南图书出版公司，1995年，页215-217。当然关于动机的违法问题是非常值得研究的，当有进一步探讨之必要，但却不是本文能够担负的任务。[61][德]海因�克茨著：《欧洲合同法（上卷）》，周忠海、李居迁、宫立云译，北京：法律出版社，2001年，页225-226。[62]迪特尔�梅迪库斯，同上注46所引书，页514-515，516。[63]尹田：“法国民法中善良风俗的渊源和法律适用”，载《法律与实践》1994年5月，页50。[64]例如史尚宽在其《民法总论》中阐述，“……将来酿成不和而离婚时，应交一定金额之约定或为妾断绝关系之分手金（赡养费）（日本大正十二年十二月十日大判），系以正当关系之维持或以不伦关系之断绝为目的，故为有效。有疑问者，不伦关系契约，与财产利益之约定相结合时，是否有效。例如，订立妾关系契约，约定给予生活费、断绝关系时之分手金、非婚生子女出生时之养育费时，是否违反公序良俗？在强要不伦关系的设立之范围，契约应为无效，然在维持妾之生存及保障子女成长之范围，应为有效。此时应以契约之一部为无效，斟酌当事人双方之资力及其他具体的情事，以决定其合理的内容。”——参见史尚宽，同上注46所引书，页336。[65]参见王泽鉴，同上注45所引书，页296-297。[66]最高人民法院关于婚姻法的司法解释中明确规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。[67]当然，这也不是绝对的。比如当处分行为使第三者受到损害，从而导致整个行为违反善良风俗，则处分行为也可以是完全无效的；此外，如果合同一方违反善良风俗的做法是针对合同另一方的，以及这种违反善良风俗的做法是和实施物权法上的行为一起出现的，也可以导致处分行为完全无效。——参见[德]卡尔�拉伦茨，同上注17所引书，页621。[68]参见王泽鉴，同上注43所引书，页292。[69]一般学说多倾向于采取狭义解释，以限制其适用范围。但是在德国和台湾的司法实践中，这里所谓的“不法”，除包括强行法规之违反外，还包括公序良俗的违背。以同居为条件的赠与契约显然属于违背公序良俗，具有不法性。因为赠与人交付财物于受赠人，又有终局转移该项利益的意思，应构成不法原因给付。——参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，北京：中国政法大学出版社，1998年，页141-142。另外需要指出的是，这里的原因与本文论述中提及的动机不可混淆。这里的原因这给付原因，也就是作为物权行为的原因。[70]参见迪特尔�梅迪库斯，同上注46所引书，页547。[71]《日本民法典》第708条规定：“因不法原因实行给付者，不得请求返还。但是不法原因仅存在于受益人一方时，不在此限。”[72]参见尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社，1995年，页229。要注意的是，法国判例中对于姘居者之间的赠与合同也有相反的判决，例如法国最高法院第一民事法庭1972年1月25日判决。但是违反道德的合同当事人无权要求相对方返还财产的标准仍然是法国司法实践中的主要标准。[73]同上注，页231。[74]同上注，页230-232。[75]中国学生法律联盟，同上注7所引文。[76]尹田，同上注72所引书，页232。[77]Holmanv.Johnson；（1775），Cowp.341.[78]Richardsonv.Mellish，2Bing.229Eng.Rep.294，pp362.转引自杨桢，同上注19所引文，页24。[79]关于我国物权立法是否应该承认物权行为无因性理论，依然处于激烈的争论之中。有学者反对采纳物权行为无因性理论，具体论述参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），北京：法律出版社，1998年；以及王利明著：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，1998年。而也有学者主张我国应该承认物权行为无因性理论，具体论述参见孙宪忠教授著：《论物权法》中的相关文章，例如“物权行为理论探源及其意义”、“再谈物权行为理论”、“物权行为理论中的若干问题”，北京：法律出版社，2001年。[80]参见葛云松：“私有财产不宜轻易剥夺”，《中国妇女报》2002年1月24日。[81]关于这个问题的探讨将涉及到我国物权变动的模式问题，本文不作重点探讨。[82]例如关于卢小燕一案的一审判决，将甘甲任赠送给卢小燕的房屋最终认定为是卢小燕的违法所得，而且全部收归国有。[83]例如广东省2000年甚至通过了《关于处理婚姻关系中违法犯罪行为及财产等问题的意见》的地方性法规，在离婚时，赋予“婚姻受害方分割从事婚外情一方为第三者所购置财产的权利”，这一规定实际上将从事婚外情的一方赠与给第三者的财产仍然视为夫妻共同财产。[84]例如《检察日报》2002年7月29日“买房赠‘二奶’法院判无效”一文也报道了江苏省铜山县法院判决原告的丈夫王文法在原告王开英不知情的情况下将一套商品房赠与其婚外同居者刁祥芹，其赠与行为违背王开英意志，属擅自处理夫妻共同财产，且刁祥芹与王文法非法同居并重婚，取得该套房屋产权系基于“二奶”身份而非善意，因此该赠与行为无效，故依法判决讼争商品房属于原告王开英所有。而该报2002年10月8日“妻告丈夫擅自处分共同财产‘二奶’被判返还房款”一文所报道的四川省成都市武侯区法院所作出的判决，判令得到张某基于婚外同居行为而赠与房屋的孙某10日内将45万余元购房款全部返还赠与人张某的配偶周某。[85]卖淫嫖娼目前还是我国法律的禁止性规定。但是，在其他性交易非法的国家里，对于卖淫嫖娼的收入，国家也是不予干涉的，卖淫者不得就价金强制执行，而如果价金已经交付完毕，嫖娼者也不得要求返还财物。都不存在收缴违法所得的问题。[86]参见葛云松，同上注80所引文。[87]夏吟兰、蒋月、薛宁兰著：《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》，北京：中国检察出版社，2001年，页272。[88]按照我国新婚姻法第18条的规定，个人特有财产包括一方的婚前财产、一方因身体受到伤害所获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用、遗嘱或赠与合同中明确只归夫或妻一方的财产、一方专用的生活用品以及其他应该归一方的财产。[89]梁慧星：“如何理解合同法第51条”，《人民法院报》2000年1月8日。[90]参见王利明、崔建远：《合同法新论总则》，北京：中国政法大学出版社，1996年，页301；孔祥俊：《合同法教程》，北京：中国人民公安大学出版社，1999年版，页207。[91]该学说认为不应该将有处分权作为债权合同的生效要件，而作为物权变动的要件。也就是说，当不具有处分权的时候，债权合同的效力并不受到影响，只是不发生物权的变动。结合第51条的相关规定，如果权利人以后表示追认或者处分人事后取得处分权，则欠缺处分权的瑕疵可以因此被治愈，物权变动的要件齐备，物权变动效力发生。——参见葛云松：“论无权处分”，《民商法论丛》第21卷，页199-2010。[92]在这个意义上，我们发现，采取“物权变动不生效力说”所得出的法律后果与主张“擅自处分共有物的情况，不适用无权处分的规定”的观点所得出的法律后果是一致的。[93]Pond，InterpretationofLegalHistory，p.1.转引自本杰明N卡多佐著：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，北京：中国法制出版社，2002年，页4。