杨立新、袁雪石：论身份权请求权（下）关键词: 身份权/身份权请求权/绝对权请求权/给付之诉内容提要: 身份权请求权是民事权利保护的请求权体系中的一种。现代身份权完全区别于历史上的身份权，具有现代的特质。基于身份权的现代特质，身份权请求权具有独特而必要的法律地位。身份权请求权包括妨害预防请求权、妨害排除请求权和违反身份权相对效力而产生的身份权请求权，而确定身份权的请求权不属于身份权请求权的内容。身份权请求权在诉讼上表现为给付之诉。三、身份权请求权的理论构建——以身份权的现代特质为中心身份权请求权的基本内容大多与其他绝对权请求权一致，但是身份权毕竟不同于其他绝对权，身份权的现代特质对身份权请求权有何影响? 身份权请求权与其他绝对权请求权有何不同之处? 下面，本文将以此为主线逐步探索身份权请求权的主要问题。(一) 身份权请求权的概念界定我们认为，身份权请求权是指民事主体在其身份权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为，以回复身份权的圆满状态或者防止妨害的权利。界定身份权请求权概念，最重要的是要区分身份权请求权与确认身份权的请求权的界限。在我国，对于确认物权是否构成物权请求权的内容，学者曾有争论。在身份权问题上，同样存在确定身份权的请求权是否属于身份权请求权的问题。我们认为，确定身份权的请求权不属于身份权请求权。首先，绝对权请求权是由其基础权利的绝对性而产生的，因此判断一项请求权是否为绝对权请求权的标准，就是其能否由基础权利的绝对性推衍出来。而确定身份权的请求权是指当事人在身份权利地位不明确时，请求相对人、有关行政机关或者人民法院确认所请求的身份权的权利。因此，确定身份权的请求权解决的是基础权利的不明确状态，正所谓“皮之不存，毛将焉附”，只有明确了当事人之间的身份关系，当事人之间的权利地位才能够产生公示、公信的效力，也才能够进一步使身份权具有绝对性、排他性和支配性，最终保证身份权请求权行使的正当性。其次，行使确认身份权的请求权的前提通常是权利人、相对人或者第三人的身份异议，且当事人对此请求必须具有确认利益，即必须有值得救济的利益。比如，《德国民事诉讼法》第256 条(1) 规定“: 确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真伪的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定，对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。”〔17〕而行使身份权请求权的前提通常需要存在违法行为和妨害，并且二者之间要有一定的因果关系。再次，身份权请求权在给付不能的情况下，当事人可以转而行使侵权请求权。这一特点也是其他绝对权请求权所共有的特点（13）。发生在吉林通化的“串子”案最能说明这个问题。20 多年前，赵盛强的妻子宫克、孙华东的妻子李爱野同时在通化市人民医院生孩子。20 多年后，赵盛强的儿子赵达在大学献血，经检验，其血型是AB 型。但是其父母赵盛强和宫克的血型都是B 型，他们不可能生出AB 型血型的孩子。三人又作了一次血型检验，结果仍然一样。他们开始怀疑是在医院生产出院时抱错了孩子。但医院的档案已经被一次洪水冲走，无法查找。后来，宫克找到了当日与自己生产时邻床的李爱野，发现其子孙超酷似赵盛强。随后，赵家和孙家六口人作亲子鉴定，结果却是:孙超是赵盛强、宫克的亲生子，但赵达与赵盛强、宫克及孙华东、李爱野均无血缘关系。赵盛强、宫克夫妇竭力帮助赵达寻找亲生父母，孙华东夫妇也努力寻找自己的亲生儿子，均无结果。在本案中，赵达和孙家对医院最根本的诉讼请求实际上是妨害的排除，也就是使“亲离子散”的局面得以改变，这属于身份权请求权的内容。但是，由于“出生记录被洪水冲走”的客观情况使得这种请求不能够实现，行使身份权请求权成为不可能，因此转而行使因医院侵害了其身份权而产生的侵权请求权，寻求法律的救济，并最终得到法院的支持。而确认身份权的请求权的情况则比较复杂。一方面，如果当事人所主张的身份权能够被确认，则其有可能通过进一步主张侵权给付而获得赔偿。另一方面，如果其所主张的身份权不能够被确认，则其有可能还要承担一定的赔偿费用。最后，二者所属的诉讼类别并不相同。确认身份权的请求权属于民事诉讼上的确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系或法律事实存在或不存在之诉，可以进一步分为主张法律关系存在的，肯定(积极) 的确认之诉(比如，原告请求法院确认他与被告之间存在收养关系) ，和主张法律关系不存在的否定(消极) 的确认之诉(比如，原告请求法院确认他与被告之间婚姻无效确认之诉) 。〔17〕而身份权请求权则属于民事诉讼上的给付之诉。此类诉讼中，原告会请求被告履行一定给付义务。而身份权益人对其义务人享有特定的给付请求权(保全请求权) ，是该给付之诉成立的实体(法) 基础。此时原告所主张的给付，应该包括被告的金钱给付(费用) 和行为给付(作为或者不作为) 。(二) 身份权请求权的特征与其他绝对权请求权类似，身份权请求权是基于身份权而产生的权利，但是它不是身份权的本身，而是一种手段性权利，系属绝对权请求权中的一种。它的功能是预防、保全母体权利即身份权不受非法妨害，回复身份权的圆满状态。德国学者拉伦茨认为，人身亲属权(德语Familienrecht ，即身份权) 请求权实际上具有服务的功能。〔18〕(P325) 当遭遇妨害或者有妨害行为之虞时，绝对性转化为相对性，身份权法律关系中对于任意第三人的绝对义务就转变为直接针对加害人的相对义务。权利人可以向加害人直接行使，也可以向人民法院起诉。但是，需要进一步明确的是，身份权请求权具有以下独特的表现:第一，行使身份权请求权的前提是民事主体的身份权受到妨害。从身份权请求权的角度出发，妨害是没有构成损害的侵害，妨害是对权利人之于其客体意思支配力的侵害;而损害则是造成权利之于其主体的物质上和精神上的有用性减损的侵害。〔19〕(P134) 妨害和损害适用于不同的救济制度，妨害是行使身份权请求权的要件，损害是提起侵权损害赔偿之诉的要件。侵害一词可以涵盖妨害和损害的内容，侵害是二者的上位概念。第二，身份权请求权通常涉及三方主体，而其他绝对权请求权的主体一般只涉及两方当事人。这是因为作为身份权请求权基础的身份权的权利主体具有共生性，我们认为此类主体的权利能力可以称之为身份性人格。这种共生性的身份权类似于团体，但又不同于合伙等团体。因为团体往往采取一体主义，同一团体在法律上具有一个人格，团体的行为与其组成人员个人的行为之间是可区分的。而自从平等原则重塑了亲属法律制度以后，在夫妻关系上，各国普遍弃夫妻一体主义，转而采取夫妻别体主义，夫妻各自为平等的民事主体。〔20〕(P66) 在亲子关系上，随着家不再成为民事主体，父权的主体——男子也不再对外代表家享有民事权利，履行民事义务，因而父子一体的观念也退出了法律的领域。第三，在民事责任体系中，身份权请求权单独对应的责任形式，可以称之为状态责任，或者存续保障责任，与一般的民事责任行使不同（14）。众所周知，民法的请求权体系应该与民事责任体系相对应。而民法的各种请求权基础，包括契约上的请求权，类似契约请求权(包括无权代理人损害赔偿责任等) ，无因管理上的请求权，物上请求权，不当得利请求权，侵权行为损害赔偿请求权和其他请求权。〔21〕(P77) 当前民法和民事诉讼法理论基本上没有直接承认这样一种基于绝对权请求权的责任形式，导致的问题是:在民法上，用侵权责任吸纳“状态责任”或者“存续保障责任”，造成体系违反;在民事诉讼法上，缺乏独立的程序来适用，造成起诉、受理、判决和执行等多方面的困难。第四，近亲属(甚至包括其他亲属) 侵害身份权的时候，受害人原谅发生的频率往往很大，身份权请求权的适用通常是当事人退而求其次的选择。例如，美国学者认为，配偶之间长期存在的各种冲突不同程度的产生各种需要解决的问题，而惟有婚内自我解决这些问题才是合乎逻辑的选择。而更为重要的是，夫妻间的这些冲突在绝大多数家庭中已构成家庭生活的一部分，因而自我解决这些日常矛盾不仅与婚姻的性质更为适应，而且一般说来，也是对家庭生活进行社会控制的最有效途径。〔20〕(P69) 法律程序的对抗性决定了离婚诉讼的梳理能力比任何其他力量都强。夫妻和谐原则认为，在婚姻内部冲突解决的过程中，婚姻矛盾的自我平息比运用法律手段更有利于尊重婚姻自主权，因为法律诉讼中的固有缺陷很有可能进一步损及婚姻关系。〔20〕(P70) 这个时候，伦理规范一般会代替法律规范，这也是身份权请求权适用中的一个特色。在效果上，亲属的原谅容易使亲属关系得以继续维持，甚至峰回路转，使亲属关系沿着更好的方向发展，正所谓物极必反。究其原因，我们认为，这主要是因为家庭承担了经济、赋予社会地位、教育、保护、宗教、娱乐、爱情等较多的社会功能，〔22〕(P390) 家庭在很大程度上是一个人的社会关系的基础，家庭也是社会的组织基础，而人的本质就是社会关系的总和。正是基于这些考虑，身份权请求权才往往让位于伦理规范。此外，波斯纳还认为，婚姻关系具有封闭性，配偶在婚姻期间有争议，法院一般不会干预其争端的解决;而配偶双方将不得不努力自行解决。〔23〕(P186)(三) 身份权请求权的基本类型我们认为，身份权请求权的类型具有特殊性，即除了包含妨害预防请求权和妨害排除请求权之外，还包括基于身份权的相对人违反身份权本身的请求权(即本权利请求权) 而产生的作为请求权。1. 妨害预防请求权妨害预防请求权是指是指民事主体的身份权有受到不法妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以防止妨害的权利。妨害预防请求权的构成要件，应当具备:第一，民事主体的身份权有受到妨害之虞;第二，加害人的妨害行为具有违法性;第三，加害人的违法行为和妨害事实之间具有因果关系。2. 妨害排除请求权妨害排除请求权是指民事主体的身份权受到不法妨害时，得向加害人或者人民法院请求加害人为或者不为一定行为以回复身份权的圆满状态的权利。妨害排除请求权的构成要件是:第一，民事主体的身份权受到不法妨害，该不法妨害可以是持续行为，也可以是可能重复发生的行为。第二，加害人的妨害行为具有违法性。第三，加害人的违法行为和妨害事实之间具有因果关系。3. 违反身份权本身的请求权而产生的作为请求权如前所述，身份权本身已经包含请求权。例如抚养请求权、赡养请求权、救助请求权等。但是，这些请求权不是身份权的保护请求权，而是身份权自身的请求权，即本权请求权。如果身份权权利人的相对人不履行抚养义务或者赡养义务等身份权的本权请求权，则权利人依据据此而产生的身份权请求权获得救济，这类请求权就是身份权请求权的第三种类型。这主要是考虑到身份权请求权的如下特性:第一，该请求权具有救济权的性质，已经不是身份权自身的本权请求权。第二，该请求权也不属于侵权请求权。第三，该请求权使得已经相对化的身份权的绝对性义务，重新回到绝对化状态。在这种情况下，权利人请求相对人作为的请求目的，是为了回复身份权的圆满状态和支配力。而请求恢复绝对权的圆满状态和支配力则是绝对权请求权的典型类型，即物权请求权创设的根本目的。〔1〕(P103) 如果身份权内部的相对性义务没有得到履行，那么权利人对身份利益的意思支配力就减弱乃至丧失，其结果是消解身份权的绝对性。此外，从功能上来讲，此时侵害的排除无疑是对将来可能发生的损害的预防，这符合绝对权请求权的本质，而不同于侵权请求权填补损害的本质功能。但需要注意的是，我们应该区分因相对人违反身份权的相对性义务而产生的身份权请求权(如针对通奸一方提出的忠实义务维持请求权) ，和因违反身份权的绝对性义务(如暴力殴打致他人致人损害) 而产生的侵权请求权，二者违反义务的性质有所不同。此类身份权请求权的具体构成要件，是和前两种类型相似的，在此不做赘述。(四) 身份权请求权的行使要件与其他绝对权请求权的构成要件一样，身份权请求权的行使要件包括了妨害、违法性和两者之间的因果关系。关于妨害，我们在《论人格权请求权》和上文中已有论述，可以参照;同时，关于因果关系的要件，也没有特别之处，因此从略。下面着重论述身份权请求权行使要件中的违法性问题。1. 违法性的判断标准我们认为，身份权请求权的违法性判断标准包括违反法律规定和违背善良风俗两种情形。需要注意的有两点:第一，违反法律规定不仅包括违反民法上的规定，违反其他以保护他人为目的的法律规范也可以被认定具有违法性。第二，违背公序良俗为判断身份权请求权构成要件违法性的重要标准。在身份法中，最重要的是讲究伦理秩序。以亲属权为例，亲属权的内容包括亲属之间的抚养关系、尊敬或者尊重的权利等。说到尊敬权，卑亲属对尊亲属一定要有尊敬的义务，不可能说无论老少、尊卑、长幼，地位都平等了，就可以称爷爷、父亲为“哥们”。亲属之间必须注重尊卑、长幼。一个行为如果违反了这个尊卑长幼秩序，那么也就具有了违法性。2. 违法性判断标准的不确定化“打是亲，骂是爱”、“清官难断家务事”等俗语都说明了确定身份权请求权违法性判断标准的难度。我们认为，身份权的相对人对内侵犯身份权和第三人侵犯身份权的违法性判断标准是不同的。一般而言，对近亲属的妨害行为适用较高的判断标准（15）;对其他人的妨害行为适用较低的判断标准。这主要是因为:一方面，在传统上，直系尊亲属对子孙有教养扑责的权利，原不成立伤害罪，因子孙不孝或违犯教令，而将子孙杀死，法律上的处分也极轻，甚至无罪，过失杀死且不得论。〔24〕(P38) 罗马法也曾经主张家父的杀子权。〔25〕(P65 - 67) 即使在现代，尊亲属对卑亲属也具有一定的管教权(惩戒权) 。〔26〕(P161) 正是基于身份权所内在的管教权使得尊亲属对卑亲属的伤害行为在一定程度上阻却了违法性，而其阻却程度也要高于其他绝对权请求权行使要件中的容忍义务。另一方面，亲属关系的亲疏程度也决定了不同的身份权中所包涵的此类阻却违法性的程度的大小。亲属关系越“亲”，则阻却违法性的程度就越大，反之，则阻却违法性的程度就越小。诚如瞿同祖先生所讲的，亲属团体固异于非亲属团体，不以凡论，但同属亲属团体，其间的关系 也不尽相同，各人之间是有一定的亲疏关系和差别的，伦理上并不要求亲族分子之间社会关系的一致;相反地，是着重于差异性的，亲属间固相亲，但愈亲则愈当亲爱，以次推及于渐疏者，有一定的分寸，有一定的层次，这是上杀、下杀、旁杀的道理，也就是整个服制图成立的基础。亲属间相侵犯的规定是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据的。〔24〕(P52)归根结底，人伦秩序法律化和非法律化的程度决定了身份权请求权构成要件中违法性判断标准的高低。这充分的体现了即使是现代的身份权也仍然是一种差异性行为规范。(五) 身份权请求权和其他绝对权请求权的适用关系1. 身份权的相对人作为妨害人——身份关系对其他绝对权请求权的限制身份权意味着在亲子之间、夫妻之间和亲属之间存在着特定的身份地位，以及人格与财产两方面的权利义务关系。由于身份权会使相对人的人格权和财产权受到一定的限制，身份权当然也会对产生于人格权和财产权的人格权请求权、物权请求权和知识产权请求权产生一定的限制。我们据此认为，当身份权的权利人在身份权所限制的范围内对相对人的人格权和财产权“造成一般性积极妨害”时，其相对人就不能够对权利人主张适用人格权请求权、物权请求权和知识产权请求权。例如，在妻子反对的情况下，丈夫强行对妻子实行了情节不是特别严重的性骚扰行为。针对此种行为，妻子不能够主张身份权请求权。但是，如果其超出了身份权的限制范围对身份权相对人的人格权和财产权“造成严重的积极妨害”时，则相对人有权主张人格权请求权、物权请求权和知识产权请求权的适用。例如，婚内强奸行为构成了对配偶人格权的重大伤害，尽管其是否构成强奸罪有一定的争论，但是受害人仍然可以在民事上主张身份权请求权的适用，因为此种伤害超出了身份权的限制范围。需要注意的是，如果身份权的权利人对相对人的人格权和财产权“造成消极妨害”，即权利人没有履行身份权规定的相对性义务时(如不履行同居义务) ，则其相对人可以主张适用身份权请求权。简言之，身份权在一定情况下可以成为其他绝对权请求权行使的抗辩事由。2. 身份权之外的第三人作为妨害人我们认为，在第三人妨害身份权权利人人格权的情况下，身份权的权利人可以依据其人格权受到妨害而主张人格权请求权的适用，而身份权的相对人可以依据身份权受到妨害而主张身份权请求权的适用。例如，甲的领导乙利用职务之便不断对其进行性骚扰，并屡次对甲提出非分要求，据此，甲的丈夫可以依据身份权而主张身份权请求权的适用，而甲则可以依据性自主权主张人格权请求权的适用，从而排除乙的妨害（16）。当然，这两类请求权是竞合关系，因为每一种请求权的适用都会达到排除妨害的效果。但第三人妨害身份权权利人的物权和知识产权时，情况则较为复杂。如果第三人妨害的是夫妻的共同财产，则夫妻任何一人都可以主张物权请求权和知识产权请求权。反之，则和上述妨害人格权的适用情况一致。3. 身份权的相对人与第三人同时妨害人此外，还有一种情况，就是身份权的相对人和第三人串通妨害身份权权利人的利益。最为典型的就是通奸。此时，身份权的权利人如果能够原谅配偶，则可以依据身份权请求权请求相对人履行同居义务。否则，该权利人可以主张离婚或者别居（17）。当然，无论哪一种情况，该权利人都可以对妨害自己婚姻关系的第三人主张身份权请求权和侵权请求权，因为二者是责任聚合关系。(六) 诉讼时效我们认为，身份权请求权不适用诉讼时效的规则。这主要是考虑到:第一，诉讼时效制度违背绝对权的本质。对此，我国学者已经作了精当的概括:基于绝对权受侵害所发生的存续保障责任，旨在回复权利人对其客体的意思支配力，是由绝对权的支配性所决定的绝对权自身之效力内容的表现，若使之罹于时效，则必造成有支配权之外形却无支配之力量的权利变态现象。〔19〕(P140) 因此，身份权作为绝对权的一种，当然不能够适用诉讼时效制度。第二，身份权请求权不适合诉讼时效的设立目的。诉讼时效立足于财产制度，其设立是为了“规定请求权若干年不行使而消灭，盖期确保交易之安全，维持社会秩序耳。盖以请求权永远存在，足以碍社会经济之发展。”〔27〕(P516) 身份权虽然也涉及到一定的财产利益，但是身份权毕竟是人格利益的延伸，且其主要的还是身份利益。身份 关系是一个社会的最基本关系，身份关系通常也是终身的。就家庭矛盾而言，时间是最好的医治办法。但是，如果由于相对人的原谅(误以为对方能够悔改) 而使妨害(比如通奸) 持续存在，在妨害人长时间(假设这一时间超过了诉讼时效的期限) 执迷不悟的情况下，适用诉讼时效会对受害人的权益保护不利(比如受害人有可能在离婚之前不得不继续忍受精神痛苦) 。第三，身份权请求权不适用诉讼时效还可以在侵权请求权已经不能保护身份权的时候发挥作用。即依据诉讼时效制度，受害人丧失侵权请求权的胜诉权时，权利人仍可以请求排除妨害和停止妨害。四、立法建议综上所述，我国的身份权请求权制度亟需完善。我们认为，应从以下几个方面着手:1. 在体系上，在民法典总则和分则相应部分，建立健全的身份权制度，确认身份权是一种具有相对性的绝对权。在民法典总则部分，建立统一的绝对权请求权条款，允许物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权和身份权请求权基于自身的权利特点创设新的请求权类型。在婚姻家庭法编的总则中确立身份权请求权的一般规定，在其他部分直接规定具体的身份权请求权。2. 明确身份权请求权是基于身份权的绝对性和对身份利益的支配力而产生的保护性请求权。确立身份权请求权包括停止妨害请求权、排除妨害请求权和违反身份权相对效力而产生的身份权请求权，以上三类请求权不适用诉讼时效。同时，单独规定确定身份权的请求权，不将其作为属于身份权请求权的类型。3. 身份权请求权的行使要件包括妨害、违法性和因果关系。其中，违法性包括违反法律规定和违反公序良俗。在诉讼上，身份权请求权表现为给付之诉。