五、定金 应明确定金的概念和成立要件。它以主合同的成立要件为前提，必须写上定金字样，必须实际交付，不得超过合同金额的20%，超过部分视为预付款。对于定金的性质，当事人可以约定，如果未约定的，即视为违约定金。定金不仅适用于当事人不履行合同，而且适用于当事人不适当履行合同。但是，不适当履行适用定金必须以不能实现合同目的为要件。在同一合同中，既有定金条款，又有违约金条款的，只能由非违约方选择适用，不能同时并用。对此应特别掌握定金的性质，定金的构成要件，定金的适用，定金与违约金的关系，定金罚则的计算等问题。 实例演练1甲与乙订立了一买卖合同，价款100万元，甲要求乙向其支付15万元定金，同时约定，任何一方违约，应支付对方10%的违约金。因甲不能履行合同，引起违约，乙向甲要求返还数额最多应为：A 30万元B 25万元C 10万元D 40万元【答案】A【解析】本题涉及违约金和定金的关系问题。在合同中，既有违约金条款，又有定金条款的，依合同法规定，只能选择适用。本题中，乙应选择定金条款，对其利益才是最大的保护。因为，选择违约金条款，违约金数额为10万元，加上返还的15万元定金，适用违约金条款，最多可要求返还25万元。而按照定金条款的双倍返还原则，可要求返还30万元。2杨子公司与梅花公司于2000年10月在郑州市签订了一份汽车买卖合同。该合同规定：梅花公司销售进口丰田轿车5辆给杨子公司，每辆价格20万元人民币，共100万元货款；杨子公司预付货款的20%，并支付定金30万元；2000年11月底杨子公司派人到上海验收，宁波交货。合同签订后，杨子公司即按合同规定汇给梅花公司预付款20万元和定金30万元。合同履行期限届满，梅花公司以种种理由拖延履行，杨子公司多次派员催促，均无结果，遂要求梅花公司返还预付款20万元并双倍返还定金，并赔偿其因此而遭受的损失。本案中梅花公司与电子公司签订的汽车买卖合同效力如何？A无效，因为梅花公司属于超范围经营B无效，因为汽车销售属于特许经营，梅花公司不具备签约的主体资格C有效，因为杨子公司已经履行了部分合同义务，梅花公司接受D无效，因为约定的定金太高，超出了法律规定的20%【答案】B【解析】本问涉及超范围经营所订立合同的效力问题。依据《合同法解释》第10条的规定，当事人超越经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。本例中，汽车经营属于特许经营的范畴，因此，其所订立的合同为无效合同。本案中，20万元的预付款和30万元的定金应当如何处理：A予以追缴，收归国库B由梅花公司原数返还给杨子公司50万元C由梅花公司返还20万元的预付款，并双倍返还定金60万元D由梅花公司返还20万元的预付款，双倍返还定金40万元，超过的10万元定金按预付款返还【答案】B【解析】本问涉及合同无效后定金和预付款的处理问题。依据合同法第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此而造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本例中，买卖合同无效，预付款应予以返还无疑，此外，依担保法，主合同无效，担保合同无效。定金合同属于担保合同，故不发生双倍返还的效力。定金合同无效以后，按预付款处理。故定金应原数返还。