案例黎先生于1994年11月5日进入上海某外资银行工作，双方签订的最后一份劳动合同的期限为2001年7月2日至2004年7月1日。2004年5月31日该银行通知黎先生劳动合同将于2004年7月1日到期终止不再续签。同日黎先生向该银行递交了由上海A医院出具的休假二周的病情证明单，后黎先生又连续向该银行提交了由上海B医院、C医院出具期限不等的病情证明单。该银行于2004年6月2日、7月12日、7月26日、7月28日、8月2日连续发函给黎先生，称根据该银行制定的《职员就业规则》黎先生应到指定医院接受治疗，并表示对其他医院的病情证明单一律不予认可。黎先生回函称，其有就医自由，银行无权指定医院就诊。2004年8月9日银行称鉴于黎先生未到指定医院接受治疗，对其病假不予认可，双方劳动关系已于8月6日终止。黎先生认为根据劳动法的相关规定劳动合同应顺延至医疗期届满方可终止，其尚处在医疗期银行无权单方面终止劳动合同，故要求银行撤消终止劳动合同的决定。银行坚持认为由于黎先生未到指定医院就诊对其病假不予认可。在交涉无效后，黎先生向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求银行撤销终止劳动合同的决定。该区仲裁委员会经审理后认为：根据上海市相关规定参加医疗保险的职工可在上海市任何一家医保定点就医，享受医保待遇，只要医保定点医院开具的病假证明都有效，银行要求黎先生到指定就诊缺乏依据，故裁决撤销银行的终止劳动合同决定。银行不服该裁决，起诉到上海市某区人民法院，该区人民法院认为，劳动者因患病而到任何医院就诊应属劳动者自由决定的正当权利。银行的《职员就业规则》中关于员休病假应出具指定医院的病假证明的规定与法相悖，不具有法律效力。判决撤销银行终止劳动合同的决定。一审判决后黎先生与银行均未上诉。分析探讨我们作为黎先生的代理人参与了本案的仲裁与诉讼。本案所涉及的问题是如何在实践中认定劳动者确实患病需要休病假。这涉及到劳动者的身体健康权和用人单位的经营管理权如何协调的问题。劳动者拥有身体健康权，劳动者确实患病的情况下享有休病假的权利，用人单位从企业正常管理的角度则要防止劳动者的虚假病假，维护用人单位的正当权益。下面我们就结合上述案例来进行探讨。一、 劳动者的身体健康权、就医权与用人单位的管理权在市场经济条件下，用人单位和劳动者都是独立和平等的主体，劳动者和用人单位有着各自的利益。劳动者的身体健康权作为最基本的人权之一应受到充分的尊重，劳动者患病到医院就诊是劳动者应有的权利，用人单位是无权限制的。劳动者作为一个独立的主体有权作出他自己的判断，哪个医院更适合自己的病的治疗，对自己治病更有帮助，用人单位无法替代劳动者自己的选择。在劳动关系中，劳动者和用人单位相比，用人单位处于强势地位，如果允许用人单位指定医院，用人单位和该指定医院就建立了一种长期的合作关系，医院出于商业利益的考虑在某种情况下极有可能服从用人单位的需要，在劳动者确实患病需要休息时，也不出具病情证明单，从而侵害劳动者的利益。再者，现在的疾病各种各样，指定的医院也不是万能的，在此种情况下，用人单位指定医院就诊就有可能使劳动者丧失了最佳医疗的机会，从而损害劳动者的身体健康。从用人单位单位来说，其作为一个市场经济中的利益主体，寻求的是利润的最大化。用人单位指定医院的目的在于确保劳动者病假的真实性，防止劳动者开具虚假病假以维护其正当权益。由于用人单位而本身并非医疗专家，无法对劳动者病假的真实性作出准确的判断，因此希望通过指定医院就断的方式来解决。我们认为用人单位防止虚假病假的目的无可厚非，但不能限制劳动者的就医权。在本案中银行通过指定医院就诊的办法来达到控制劳动者病假的目的是不妥的，而且在这种情况下也不排除银行利用自己的优势地位对医院施加不正当影响。二、病假的认定与虚假病假的防范在现实生活中，确实存在医院开具虚假病假单的情况，不仅存在着“人情病假单”，甚至存在着花钱购买病假单的情况（2006.3.1上海法治报报导）。在此情况下如何来防范虚假病假保障用人单位的合法权益呢？我们认为用人单位虽然没有限制就医的权利，但用人单位对劳动者的病假证明拥有复核的权利。对于请病假的劳动者用人单位有权要求其提供就诊记录、病历卡、病情证明单、医药费证明以便对病假的真实性进行形式上的审查。用人单位也可以对请病假的劳动者进行探望，这样既体现了用人单位对劳动者的关爱之情，也达到了用人单位了解劳动者病情的目的，客观上也起到了对劳动者病假的某种监控作用。如果用人单位对劳动者的病情有怀疑可要求劳动者到用人单位指定的医院进行复核，出于保护劳动者的考虑复核的费用可由用人单位预付。如果用人单位有证据证明劳动者是故意出具虚假病假单的，用人单位有权对劳动者进行纪律处分直至解除劳动合同。如果劳动者对用人单位指定医院的病情复核有异议，用人单位可和工会协商组织相关专家对请病假的劳动者进行会诊。这样既使确实患病的劳动者得到了诊治，也防范了劳动者的虚假病假。三、对我国现有病假管理制度的评价及完善建议我国现在对于病假的管理并没有法律上的规定，只是一些部门规章有所规定立法层次比较低，而且这些规定并不是从保护劳动者的身体健康权的角度出发，而是从用人单位hr或者是从社会管理的角度出发的。1992年6月9日原劳动部、国务院经济贸易办公室、卫生部、国家工商hr、中华全国总工会发布了《关于加强企业伤病长假职工管理问题的通知》，该通知规定：职工因病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医院开具的疾病诊断的证明，并由企业审核批准，其目的是为了纠正“人情诊断”、“人情假条”等不正之风，但是该规定忽视了对劳动者合法权益的保护。1995年9月上海市劳动局发布的《关于加强企业职工疾病休假管理、保障职工疾病休假期间生活的通知》规定：职工疾病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医院开具的《病情证明单》，并由企业行政审核批准。该通知虽然发布于劳动法实施之后，但他强调的还是用人单位的hr权，笔者认为该通知还是建立在对劳动者不信任的基础上，似乎劳动者是一个容易犯错的小孩，而用人单位是一个拥有正当权威的家长。1999年5月劳动和社会保障部、卫生部和国家中医管理局发布的《城镇职工基本医疗保险定点医疗机构管理暂行办法》第八条、第九条、第十条规定：参加医疗保险的劳动者有权在获得定点资格的医疗机构范围内提出个人就医的定点医疗机构，并在选定1年后有权向社会保险机构提出变更定点医疗机构的要求。2000年12月上海市人民政府发布的《上海市城镇职工基本医疗保险办法》亦规定：职工可以到本市范围内建立医疗保险结算关系的医疗机构就诊。上述两个规章虽然从医疗保险的角度出发，把劳动者的就医的选择权在医保定点医院的范围内赋予了劳动者，但是上述两个规定都没有涉及到用人单位是否有权指定医院的问题。我们认为劳动者的身体健康权必须得到尊重，劳动者在患病时有自主选择医院就医的权利。从保障用人单位的正当权利出发，当用人单位对于劳动者的病假有合理怀疑时应赋予用人单位要求劳动者到指定医院复核的权利。鉴于病假问题直接涉及到劳动者的基本权益，应提高立法层次，我们建议在将来修订劳动法的时候予以完善。