[案情]甲、乙、丙三方合资经营某药业有限公司，甲方为四川成都某制药有限公司，该公司有外商投资，在成都设立登记，法定代表人为江某；乙方为个人童某，住成都某地；丙方为四川成都某投资公司，在成都登记注册，法定代表人为中国人麻某。合资的某药业有限公司在四川古蔺登记注册，法定地址在四川省古蔺县某地。三方在《合资经营企业合同》中约定：“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，三方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会的仲裁程序规则进行仲裁，仲裁裁决为终局裁决，对三方都有约束力。”2008年8月12日，乙方即股东童某以未分配2007年度的股东红利为由向人民法院起诉，请求判决被告某药业有限公司支付2007年度的股东红利10万元。[分歧]人民法院立案后存在四种处理意见：第一种意见认为应当受理本案：某药业有限公司企业性质为外商投资企业，根据特别法优于一般法的原则，本案应适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》，根据第八条 “合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。……”规定，股东享有企业盈余分配的权利，案由是公司盈余分配权纠纷，人民法院应当受理本案。第二种意见认为被告侵权尚未发生，应驳回诉讼请求：根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条第一、二款“……董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、……等”规定，某药业有限公司股东会制定的公司章程就利润分配作了规定，分红方案并未经讨论通过或确认，对被告的侵权行为并未发生，童某直接要求分配红利不符合公司章程规定，应当驳回原告诉讼请求。第三种意见认为根据中外合资经营企业法规定，应当由仲裁委仲裁，故应驳回其诉讼请求。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十五条“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。合营各方没有在合同中订有仲裁条款的或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”规定，《合资经营企业合同》中订立有仲裁条款，应当由仲裁委仲裁，故应驳回原告诉讼请求。第四种意见认为不属于人民法院受理范围，应当裁定不予受理。根据，《中华人民共和国公司法》第三十八条“股东会行使下列职权：…… （六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；……”规定，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案是有限责任公司股东会的法定职权，人民法院无权对股东会作出决议，所以不属于人民法院的受理民事诉讼的范围，应当驳回原告诉讼请求。[评析]笔者同意第四种意见。第一种意见显然错误；第二、三种意见除法律适用错误外，本身观点并无错误，但从程序先后顺序上讲，不需要等到立案后审查到是否有股东会决议或该决议是否侵权时，就可以不属于受理范围为由裁定不予受理。第二、三种意见都认为应当驳回诉讼请求，但错误的用了《中华人民共和国中外合资经营企业法》，应该适用《中华人民共和国公司法》。确定某药业有限公司的企业性质就解决了法律适用问题，而且人民法院也应当依职权正确界定企业的性质以准确适用法律。笔者认为，某药业有限公司不是中外合资经营企业，理由有二：首先，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。”可见，中外合资经营企业法规定各方应为外国投资者和中国投资者，强调国籍的区别。第二，《中华人民共和国民法通则》第四十一条第二款“……在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商hr机关核准登记，取得中国法人资格。”可见三资企业均是中国法人，不是外国企业。本案中甲乙丙三方都是中国法人或中国公民，无外国公司、企业和其他经济组织或个人，不是中外合资企业，所以应当适用《中华人民共和国公司法》。根据《中华人民共和国公司法》，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案是有限责任公司股东会的法定职权。原告以股东名义请求分配公司利润应当根据公司法的规定提议召开股东会会议作出决议。原告未经股东会决议的前置程序直接起诉要求公司分配利润无法律依据，股东会决议违法或者违法公司章程的，可以根据公司法第二十二条的规定请求人民法院撤销。根据公司法第一百六十七条的规定，公司分配当年税后利润时，应当提取法定公积金，经股东会决议还可以提取任意公积金；公司弥补亏损和提取公积金后方可向股东分配利润。可见决定公司利润分配方案属股东会的职权范围，并非人民法院可以经行裁决的事项，即使是对股东会决议的司法审查，人民法院也只有否决权而无变更权。也就是说即使股东会决议分配利润侵害了原告的合法利益，人民法院也只能撤销股东会决议或者宣告无效，但新决议仍然是由股东会作出。原告直接请求人民法院判决被告支付利润于法无据。[结论]根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国民事诉讼法》，本案不属于人民法院受理范围，应当裁定不予受理，本案既然已经受理，就应当裁定驳回其起诉。即使股东会已经作出了决议且股东会分配利润的决议的确损害了原告利益，也不能直接起诉请求人民法院判决如何分配利润，只能请求人民法院撤销决议。
