[案情]1994年1月29日，时任某监狱管教民警的张某对罪犯马子多次进行殴打、体罚，1月30日，马子死亡，经鉴定马子系因患重度支气管肺炎致感染中毒性休克死亡。马子死亡后，其父亲马某上访控告至今。期间，司法机关因证据问题始终没有对张某立案。近期，司法机关对张某以涉嫌虐待被监管人员罪进行初查。[分歧]本案的争议焦点在于，张某的行为是否超过追诉期限。第一种意见认为，根据1979年刑法第一百八十九条和七十六条之规定，张某的行为构成虐待被监管人员罪，依法可以判处三年以下有期徒刑或者拘役；追诉时效是五年；根据最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（下简称《解释》）第一条的规定，对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法（1979年刑法）第七十七条的规定，即只有在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，才不受追诉期限的限制。本案中，并不存在1979年刑法所规定的追诉时效延长的法定事由，2008年距离1994年也已14年，超过追诉期限，因此不应再追究张某的刑事责任。第二种意见，对张某行为的定罪量刑应当适用1979年刑法，但根据1997年刑法以及《解释》第一条的规定，张某的行为没有超过追诉期限，依法应当追究张某的刑事责任。[评析]笔者同意第二种意见，张某虐待被监管人员的犯罪行为并没有超过追诉期限，理由如下：1.“从旧兼从轻”。我国1997刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时法律追究刑事责任，但如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法”。“从旧兼从轻”原则适用的前提是“依照本法第四章第八节的规定应当追诉”，所以第一种意见，将适用原则的前提条件，倒置成为适用原则后得出的结论，显然存在逻辑错误。2.关于追诉行为本身如何适用法律，不存在“溯及力”问题，应当适用司法机关的追诉行为发生时的相关法律。从法理的角度，诉讼的程序行为不存在“溯及力”问题，均应当适用诉讼行为时的法律。刑事诉讼时效，虽然规定在刑法典中而非刑事诉讼法中，但其主要解决的还是追诉行为本身的问题，属于程序行为的范畴，因此如果司法机关的追诉行为发生在1997刑法施行之后，则不论对所要追诉的犯罪行为的评价是适用1997刑法还是适用1979刑法，对于追诉行为本身还应当适用1997刑法。3.关于对《解释》第一条的理解。在1997刑法修订时，立法者从操作性以及实践需要考虑，对于刑事追诉期限的延长，实际进行了扩大的修订，一是将1979刑法规定的“强制措施”修订为“立案”，使得可操作性更强；二是加入了1979刑法没有涉及的“被害人控告，司法机关应立案没立案”的情形。关于第二点修改，一方面是对刑事诉讼法将“被害人”纳入“当事人”并赋予更大的重视和更多的诉讼权利的迎合，另一方面更是对1979刑法这方面立法缺陷的弥补，所以从立法者的角度，当然是希望尽可能减少因“被害人控告，司法机关应立案没立案”而超过诉讼期限的情况。因此，根据对立法原意的分析以及前述第2点论述，《解释》第一条的规定，实际是对1997刑法关于诉讼时效延长的提醒性的注意规定，应当理解为对于1997刑法规定的两种诉讼期限延长的情况，应适用1979年刑法第七十七条规定的结论或原则，即“不受追诉期限的限制”。4.关于本案的处理。本案中，张某虐待被监管人员马子的行为发生在1994年1月29日，后马子之父不断向相关部门提出控告和上访，有关司法机关始终未予立案。由于张某犯罪行为的追诉期限是5年，而1994年1月29到1997年9月30日并未满5年，在1997年刑法施行后，是否对张某追诉应当适用1979年刑法相关规定。因此，当马子之父的控告上访在1997年10月1日之后仍持续不断至今时，对张某犯罪行为的追诉期限，已经根据1997年刑法自然的延长了。综上，笔者认为，张某的虐待被监管人员行为并没有超过追诉期限，依法应当追究张某的刑事责任。（作者单位：北京市人民检察院）