案情1999年2月28日，贺甲利用担任某国有公司法定代表人、经理的职务之便，将该公司存放在公司甲银行账户内的公款15万元用转账支票划入其弟贺乙租赁的企业乙的账户内，借给贺乙使用。2000年6月间，贺甲再次利用职务之便，将该国有公司存放在公司甲银行账户内的公款10万元用一张转账支票划入企业乙账户内，并用企业乙的支票转入某单位用于支付其个人购买的一套住房的部分房款。贺甲在2002年2月调离该国有公司时对上述两笔款项均隐瞒不报据为己有，在法院立案前均已退还。贺甲还利用职务之便，于2000年6月将该国有公司银行账户内资金30万元用转账支票方式转出换取贺乙租赁的企业乙的支票后，打入某单位用于购买住房，该款于2002年6月归还。2002年2月，贺甲利用职务之便，将该国有公司存放在公司甲银行账户内的公款25万元以转账支票方式，借与丙个人购买住房，一审宣判前未退还。一审法院对贺甲贪污25万元的行为以贪污罪判处有期徒刑十二年，对其挪用公款55万元的行为以挪用公款罪判处有期徒刑十一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年。一审宣判后，贺甲以量刑过重为由提出上诉，并在二审期间主动退赔挪用的其余公款25万元。二审法院认为一审判决量刑过重，对贪污罪、挪用公款罪均改判为有期徒刑十年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年。分歧审理中，对被告人贺甲的行为分别构成贪污罪与挪用公款罪没有争议。分歧主要在于，一审判决对贺甲所犯贪污罪与挪用公款罪的宣告刑以及数罪并罚后的执行刑是否适当。一种意见认为，一审法院对贺甲所犯贪污罪、挪用公款罪的量刑均在法定刑幅度内，两罪的总和刑期为二十三年，数罪并罚决定执行十九年是适当的。另一种意见认为，当前贪污贿赂类犯罪的犯罪数额越来越高，一审法院对贺甲所犯两罪分别判处十二年与十一年，与同类其他案件相比，属量刑偏重；数罪并罚时如将贺甲贪污、挪用共计人民币80万元的行为与贪污数百万的情形相比较，不平衡的问题更为突出，应当改判。评析在刑法所规定的犯罪中，存在一些犯罪性质可以向更严重阶段发展变化的犯罪，如盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪等向抢劫罪转化，挪用资金罪向职务侵占罪转化，挪用公款罪向贪污罪转化等。本案争议的实质就是对这种可转化性犯罪应当如何准确把握量刑平衡问题。对此，笔者认为，可从如下几个方面把握：首先，要注意个罪之间的平衡。对于可转化性犯罪，这种个罪之间的平衡包括两层含义：一是个罪自身的平衡，这是指对案件中的某一犯罪决定刑罚时，应当根据该罪的犯罪数额、犯罪所造成的损失等选择相应的法定刑幅度，并大致确定基准刑，然后结合案件中的量刑情节以及其他影响量刑的因素，确定宣告刑。本案中，一审法院考虑贪污数额、挪用公款的数额及退赔等情节，对贪污罪和挪用公款罪分别判处十二年和十一年有期徒刑，均在刑罚幅度之内。二是与可转化性犯罪之间的平衡。这是指应当通过量刑体现出可转化性犯罪社会危害程度的差异。虽然立法上已通过设定不同的定罪标准和配置不同的法定刑体现了这种差异，但当这些犯罪对应的法定刑幅度重合或者部分重合时，就应当在量刑上体现不同罪质之间的差异。例如，挪用公款20万未退还与贪污公款20万元，均应当在十年有期徒刑以上量刑，但具体决定宣告刑时就应体现对贪污罪的处罚重于挪用公款罪。其次，要注意个案之间的平衡。影响量刑的因素非常多，除了案件本身的法律因素以外，社会经济发展水平、不同时期的国家刑事政策、不同地区不同时期的犯罪形势等都将影响量刑平衡。因此，个案之间的平衡所追求的是同一地区同一时期内的同案同判。就贪污贿赂犯罪而言，不论十年以前所制定的数额标准是否能够客观地反映当今贪污贿赂犯罪行为的社会危害程度，但因当前实践中贪污贿赂犯罪的犯罪数额越来越大，而最高刑档起刑数额条件相对较低，法官的自由裁量余地相对较大，容易导致个案之间的量刑不平衡。因此，在进行个罪量刑以后，还应当结合当地同期同类案件的量刑情况，实现个案之间的量刑平衡。本案中，与当地法院同类案件相比较，对于贪污25万元并于案发后退还的行为，判处十二年有期徒刑则相对偏重。再次，要注意数罪并罚时的平衡。从审判情况来看，行为人实施可转化性犯罪时，往往存在部分犯罪行为已转化为性质更为严重的犯罪行为，因而需要对行为人数罪并罚的现象。比较常见的是，贪污贿赂犯罪中挪用公款罪向贪污罪转化。对于能够认定被告人主观上具有非法占有目的的，以贪污罪定罪处罚；对于无法认定被告人具有非法占有目的的，则以挪用公款罪定罪处罚。对于这种情形的数罪并罚如何准确确定并罚后的执行刑，有的同志认为，贪污罪与挪用公款罪侵害了两个不同的犯罪客体，比仅侵害一个犯罪客体的犯罪行为的社会危害程度更为严重，在均宣告有期徒刑的情况下，数罪并罚决定执行的刑期时应当主要考虑二者的总和刑期。但这种意见并不合理。笔者认为，对于可转化性犯罪数罪并罚时，既要充分考虑总和刑期，也应当考虑量刑平衡问题，以免造成实体处罚的不公正。在贪污罪与挪用公款罪、职务侵占罪与挪用资金罪等可转化的犯罪中，前者实际上是后者在犯罪性质上发展得更为严重的阶段，社会危害程度比后者更严重，因此，对前者的处罚应当重于后者。但实践中常有这样的现象，尽管被告人贪污和挪用的数额都不高，但数罪并罚决定执行的刑期却重于贪污同样总额时的刑罚。如贪污人民币10万元并挪用公款20万不退还，数罪并罚的总和刑期在二十年以上，被决定执行的刑罚往往重于贪污人民币30万元所判处的刑罚。这种做法客观上造成被告人实施危害更严重的犯罪却受到相对较轻处罚的现象，会对被告人及潜在犯罪人形成部分挪用与部分贪污不如全部贪污的心理效应，也会给公众造成量刑不公正的强烈印象，不利于预防犯罪，也使裁判无法实现良好的社会效果。本案中，被告人贺甲实施了挪用公款与贪污这两种性质上可转化的犯罪行为，其中，所贪污的25万元在案发后已退还，挪用的55万元在一审法院宣判前已退还30万元，在二审法院宣判前又退还25万元。对其数罪并罚决定执行的刑罚时，应将挪用公款55万元（退还）并贪污公款25万元（退还）的行为，与贪污公款80万元（退还）的行为进行对比，对前者的处罚不能重于后者。显然，对贪污80万元且全退还的，如果判处十九年有期徒刑，明显偏重。因此，二审法院从实现罪与罪、案与案之间的量刑平衡，对一审判决所判处的刑罚予以改判是妥当的。（编后：本文只代表作者观点，欢迎持不同观点者来稿探讨）作者单位：浙江省宁波市鄞州区人民法院
