《刑法》第93条规定的“国家工作人员”除了各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关的工作人员以外，应可以包括各党派和政治团体的各级机关的工作人员及政协各机关的工作人员；应当将国有控股公司、企业包括在国有公司、企业的概念之中，在其中从事公务的人员应当以国家工作人员论；但不宜将村民委员会、居民委员会组成人员及其同级的党支部组成人员视作“国家工作人员”。「英文」“Statepersonnel”providedinPenalCodeArticle93shouldincludethestaffmembersworkingintheorgansofpoliticalpartiesandgroupsaswellasinPoliticalConsultativeConferenceatvariouslevelsbesidestheworkingpersonnelinstatelegislativebodies，administrativedepartments，judicialandmilitaryorganizations.Thestate-ownedcompaniesorenterprisesshouldembodytheoneswhosesharesarepartlyownedbythestate，inwhichthestaffmembersengagedinpublicaffairsshouldberegardedasgovemmentfunctionary.Anyway，thepersonnelworkinginvillagers‘committee，urbanresidents‘committeeandtheCCPpanchesatthesamelevelshouldnotberegardedas“statepersonnel”。
刑法/国家工作人员/范围
PenalCode/statepersonnel/range
「正文」
1997年3月14日由第八届全国人大第五次会议通过的新《刑法》第93条规定了“国家工作人员”的完整概念，基本上解决了原“两高”关于国家工作人员的司法解释中存在的分歧。但由于在新《刑法》颁布之后，党的十五大报告提出了未来国有企业改革和经济体制改革的发展思路，使得当前和今后司法实践中具体确认国家工作人员的主体身份时出现了一些新问题。有鉴于此，我们认为有必要从理论与实践的结合上对新《刑法》中“国家工作人员”的概念予以探讨。
一
辩证唯物主义认为，无论是在自然界还是在人类社会中，一事物之所以成其为该事物并与他事物相区别，是由其特定的质的规定性和量的规定性决定的。一般地说，质的规定性是事物内在的规定性，或称本质特征或本质属性；量的规定性是事物外在的规定性，或称形式特征。因此，我们可以说质与量的对立统一或者是本质特征与形式特征的对立统一决定了某一事物特定的性质。国家工作人员的概念也不例外，同样是本质特征与形式特征对立统一的产物。
国家工作人员的本质特征
什么是国家工作人员的本质特征？这一特征只能从新《刑法》第93条规定的国家工作人员概念中去寻找。根据新《刑法》第93条规定，国家工作人员可以包括4种人员：在国家机关中从事公务的人员；在国有单位和人民团体中从事公务的人员；受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。虽然上述4种人员的工作机构、单位或者工作方式有很大差别，但他们都有一个共同点，就是都属于“从事公务”的人员。因此，我们可以说，“从事公务”是国家工作人员的本质特征。
所谓“从事公务”，一般是指国家公共事务，即“从事组织、监督、管理事务性质的活动，具有一定的管理职权”.我们感到，这种释论似过于简单，未能揭示新《刑法》条文所规定的“从事公务”的丰富内涵，因而有必要加以深入研究，以充分展示其全部内容。我们认为，对于“从事公务”，应当从活动的职能性和内容性两个方面或两个层次上来加以认识和把握。
首先，从活动的职能来看，从事公务的活动是一种具有领导、指导、组织、监督、管理性质的职能活动。这种职能活动，也可以简括为管理活动。它通常是以有关的主体享有一定的管理职权为前提的。如某个国家机关依法享有监督、管理某项业务领域的职权；某个社会团体获授权而享有协助政府管理某项活动的职权；某个政党依法享有执政或者参政即主持领导或参与领导国事的权力；某个个人因担任某项职务而享有监管某方面工作的职权等。没有一定的管理职权，是不可能从事公务这样的职能活动的。
其次，从活动的内容来看，从事的公务是属于公共事务。公共事务在实践中的范围比较广，种类也较多。概括地说，公共事务可以分为这样几类事务：国家事务。这类事务是关系国家主权、独立安全、领土完整及国计民生的事务。如制定法律、制定国民经济发展计划、建设国防、进行外交等。地方事务。指关系到地方经济、文化、社会发展的重大事务。如修建辖区内的重大公益工程项目、颁布地方法规、规章等。社区事务。指关系到一定社区范围内居民正常生活的事务。如组织社区范围内的居民进行文体活动、支援地方建设等。企事业单位事务，指关系到某个单位、组织、团体正常的业务活动进行管理的事务。这里的“单位”，不限于是国有企事业单位，还可以包括非国有的企事业单位。因为，根据《刑法》第93条的特别规定，国家工作人员还应当包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员。社会公益事务，指关系到公共利益的各类慈善救助活动，如帮助贫穷儿童上学的希望工程、帮助贫穷妇女脱贫的幸福工作、帮助患病者、受灾群众的损款资助活动、“青年自愿者”活动等。但是，应当指出，国家工作人员所从事的公务，无论其属上述哪一种公务，都具有与国家公权力、地方公权力或者国有企事业单位的经营管理活动、人民团体的公共职能活动等具有直接联系的特点。如果某种公务不具有这个特点，那就不能成其为国家工作人员所从事的公务。因此，我们基本同意“公务是指具备法定权务和义务，由国家行为或者国家权力派生的行为”的观点.
所以，从事公务就是具有上述两个特性的活动。或者简言之，是管理公共事务性质的活动。这是判定是否构成国家工作人员的本质特征。
国家工作人员的形式特征
国家工作人员除必须具备“从事公务”的本质特征外，还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。我国刑法学界学者将此特征称之为“身份特征”，并认为“身份”与“公务”是相辅相成，二者不可或缺的关系。这种观点应当得到肯定。
依照新《刑法》第93条第1款的规定，在国家机关中从事公务的人员是标准的国家工作人员，即国家机关工作人员。而依照新《刑法》同条第2款规定，在国有单位、人民团体中从事公务的人员，受国有单位委派在非国有单位中从事公务的人员和其他依法从事公务的人员，以国家工作人员论，即为准国家工作人员。总之，无论是国家机关工作人员，还是其他形式的准国家工作人员，都必须是在特定的机构中从事公务，或者受委派从事公务，或者依法从事公务。这是“从事公务”的形式特征，舍此不能成为国家工作人员。因此，“公务行为的主体在行政上隶属于国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体，并且通过依法选举、任命、聘任、委派等方式”取得职务身份，是成为国家工作人员的必要条件和途径。
在修订刑法的过程中，对于是否应当将国家工作人员限于国家机关工作人员的范围之内，曾经存在着相当大的分歧意见。肯定说主张，国家工作人员应当限于国家机关工作人员，认为如果把国有企事业单位包括进去，不符合政企分开的改革方向和国家人事制度的改革方向；而否定说则主张，国家工作人员的范围还应包括在国有单位中从事公务的人员，认为我国是公有制国家，实践中许多贪污受贿案件发生在国有企事业单位，将国有企事业单位工作人员列为国家工作人员，有利于保护国有资产.新《刑法》最终采纳了第二种意见。新《刑法》之所以将国有企事业单位的工作人员规定为准国家工作人员，是因为从长远看，这三种人都不应属于国家工作人员范畴，但在目前国家经济体制和政治制改革尚未完成的现状看，一下子尚难以将他们完全排除在国家工作人员范围之外，因而作了这样过渡性的规定。
如何理解和把握国家机关工作人员的范围，是研究国家工作人员概念首先应当解决的问题。我国立法与司法实践对于国家机关有广义与狭义两种理解和规定。根据宪法和有关法律的规定，狭义的国家机关仅指国家的各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。但是，长期以来，刑事司法实践对于国家机关持广义的解释。例如，1989年11月“两高”颁布的《关于执行惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》就规定了：国家工作人员包括在“各党派和人民团体中从事公务的人员”，即把各党派和人民团体等正常组织和群众组织视为与国家机关类同的机构。新《刑法》将人民团体工作人员明确排除在国家机关工作人员之外，但对各党派机关工作人员是否属于国家工作人员没有作出明确规定。对此，有的同志提出，国家机关工作人员除包括狭义的国家机关的工作人员外，还可以包括中国共产党机关的工作人员，但应把人民政协和民主党派各级机关的工作人员排除在国家机关工作人员范围这外。我们认为，这种观点值得商榷。
我们感到，新《刑法》中的国家机关概念与宪法及有关法律中狭义的国家机关概念不尽相同，仍承袭了长期刑事司法实践的传统，采广义概念。具体地说，新《刑法》中的国家机关，是指一切管理国家事务的各级机构和组织。据此分析，中国共产党作为执政党，领导管理国家的中央事务和地方事务，其各级机关当然应当属于国家机关；各民主党派根据宪法和法律的规定，作为参政党，参与管理国家的中央和地方事务，其各级机关也应当属于国家机关的范畴。人民政协是各党派共同参政议政的重要组织机构，其成员的提案和所作的决定在很大程度上影响着国家政策的制定和法律的制定，并且也是具有中国社会主义特色的民主监督的重要形式。所以，人民政协的各级机关也应具有国家机关的性质。
所以，我们认为，国家机关工作人员除了各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关的工作人员之外，还可以包括中国共产党和各民主党派、政治团体的各级机关的工作人员，政协各级机关的工作人员。
二
在准国家工作人员中，第一类是在国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员。对于这类人员，在当前具有迫切实践意义的是，什么是国有公司、企业？因为这个问题关系到如何正确认定这类人员的范围。
在新《刑法》颁布之前的刑事司法实践中，对于什么是国有公司、企业一般是没有疑义的。通常是指其财产完全属于国家所有的公司、企业，即过去所说的全民所有制的公司、企业，包括国有独资公司或企业、由两个以上国有公司或企业组成的有限责任公司、由两个以上国有独资公司或企业组成的联营企业等。对于国有参股的公司、企业实际上是排除在国有公司、企业的范围之外。如“两高”1989年11月6日发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第1部分“关于贪污罪的几个问题”中就是把以全民所有制为基础的股份制企业和在中方是全民所有制的中外合资、中外合作经营企业中的工作人员均列为“其他经手、管理公共财物的人员”，而不作为国有企业中从事公务的人员即国家工作人员看待。我们认为，对于新《刑法》中规定的“国有公司、企业”，除包括国有的独资公司、企业之外，还应当包括国有控股的公司、企业。也就是说，对国有公司、企业的概念应当定义为：其财产完全属于或者相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业。其主要理由是：
首先，对国有资产或者持股份额在一个公司、企业中达到一定比例，使国家或者另一国有公司、企业对该公司、企业具有控制权的情况的，按照国际惯例均以国有企业论。如德国财政统计上将各级政府机构在其中拥有多数资本或者多数投票权的企业划为公共企业；另外，政府参股在25％以上，其他股东均为小股东的持股企业，也视为国有。韩国1984年颁行的《国有企业管理法》第2条规定了：“政府投资达到或者超过50％的企业”为国有企业。在新加坡国家控股公司控制的国有企业中，有的国有资产仅占10％左右。另外，如日本的电信电话株式会社、日本航空公司等大型公司、企业，虽然政府在其中的投资未达半数，也都由国家予以控制。因而将国有控股的公司、企业纳入国有公司、企业的管理体制是一个国际通例。
其次，对国有控股公司、企业按国有企业进行管理有一定的法律、法规依据。我国虽然目前尚无明确的法律规定将国有控股公司、企业界定为国有公司、企业，但在有关的法律、法规中已经显示出与国际惯例接轨的迹象。1994年国家对国有资产进行股份制改造时，要求保证国家股和国有独资公司、企业在改制后的股份制公司、企业中的控股地位，并且进一步规定：国有股权超过50％比例的为“绝对控股”；在股权分散的情况下，国有股权高于30％、低于50％比例，但国家或原国有独资公司、企业对该公司、企业具有控制性影响的为“相对控股”。另一方面，我国《审计法》第22条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业”的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制，即采取与对国有公司、企业相同的审计监督管理。因此，将国有控股公司、企业纳入国有公司、企业也有着相应的法律依据。
再次，将国有控股公司、企业视为国有公司、企业有着十五大报告制定的国有企业改革的政策依据。江泽民同志代表中共中央在十五大上所作的报告扩张了“公有制”的概念，他指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分。”公有制经济定义较之传统定义的扩张，必然也相应地带动了国有经济定义的扩张，即国有经济不仅包括国有独资经济，还包括在混合所有制经济中的国有成分。据有关资料，在已上市的股份制公司中，国家控股的股份有限公司占70％左右。因此，将国有控股公司、企业纳入国有公司、企业范畴也是符合十五大制定的国企改革方向和基本思路的。
综合上述三点理由，我们认为，应当将国有控股公司、企业包括在国有公司、企业的概念之中。因而在其中从事公务的人员应当以国家工作人员论。在目前，国有控股公司、企业所要求的控股比例可以按照《股份有限公司国有股权管理暂行办法》执行，即最低应当达到30％的相对控股额。但是，对于国有多级控股公司、企业能否按照国有公司、企业对待，尚值得进一步研究。
国有控股公司、企业在实际的经济生活中往往表现为多级控股。其中，国家或国有独资公司、企业对一级子公司的控股为直接控股，对二级以下子公司的控股为间接控股。多级控股是现代企业制度发展的产物，它使得母公司得以用极少的资产投入控制支配了超过自身资产数额数倍、数十倍乃至数百倍的资产。西方国家许多大型跨国公司均以这种方式建立了庞大的企业集团。我国的国企改革也将会利用这种形式使国企规模得到低成本的扩张，组建成国企巨型“航空母舰”与外国的大型跨国公司相抗衡。但是，这里存在的问题是，在多级控股的情况下，子公司的级别越低，国有资产在其中所占的比例就越小，子公司中从事公务的人员是否还能算作国家工作人员？例如，假定某个国有独资企业以固定的30％的股权比例组建权保证了对每一级子公司“相对控股”的控制支配权。但是，其在各级子公司的资产比例是按持股比例逐级递减的，如在一级子公司中占30％的原始出资额，在二级子公司只占到9％的原始出资额，到了三级子公司中只剩下不到3％的原始出资额了，而到了四级子公司中不过是0.8％的原始资额了！对此，我们倾向于认为，国有公司、企业中的国家工作人员一般应仅限于国有控股的一级子公司、企业；如果在二级子公司、企业中，国家或者国有独资公司、企业的原始出资额占到30％以上并且其他股权为中小股东分散持股时，仍可以视为国有控股公司、企业。即掌握在国有原始出资额达到“相对控股”的程度，才视为国有控股公司、企业。但是，由一级子公司、企业控股的二级以下子公司、企业中的持股额在30％以下，或者虽在30％以上，而其他持股人为具有抗衡制约力的大股东时，均不视为国有控股公司、企业。这是因为，在二级以下子公司、企业中，国有资产所占的比例往往已经很小，或者虽然国有资产的出资额仍达到一定的比例，但由于其他股东的出资额也达到相当的比例，对国家或国有公司、企业的控制支配力具有制约抗衡作用，因而在这种情况下，其工作人员很难纳入国家工作人员的范围。可见，如果不把国有间接控股的公司、企业工作人员在原则上排除在国家工作人员范围之外，由于间接控股可以具有无限级，将导致国家工作人员范围过于宽泛，似有悖于刑事立法上明确限定国家工作人员范围的原意。
当然，同样应当指出的是，我们主张将由国家或者国有独资公司、企业控股的二级以下的公司、企业在原则上排除在国有公司、企业的范围之外，并不等于说其工作人员一概不能构成国家工作人员。依照新《刑法》第93条的规定，如果其工作人员是受原母公司、企业或者一级子公司、企业委派而从事公务的，仍然可以构成国家工作人员；如果是受其他合资方的非国有公司、企业委派而从事公务的，则不属于国家工作人员。
三
在准国家工作人员中，比较疑难的问题是第三类人员，即“其他依照法律从事公务的人员”。这类人员中，目前争论较大的是应否包括基层群众性自治组织中的工作人员及同级党支部组织的成员。通俗地说，就是能否将村民委员会、居民委员会的组成人员和同级党支部的组成人员通过司法解释的形式包含在“其他依照法律从事公务的人员”之中？因为，在实践中，已经发生了对“两委”组成人员及其同级党支部组成人员收受贿赂的行为无法找到明确的刑法条文予以定罪的情况。
对于上述“两委”的组成人员是否能够按国家工作人员论，实践中存在着肯定说、否定说与折衷说等三种不同的意见。否定说认为，不能按国家工作人员论。主要理由是：他们不属从事特定公务的人员。因为，“公共事务可以包括国家公务与集体公务。……国家公务是指代表国家对政治、经济、文化、体育、卫生和军事等方面进行领导、组织、监督、管理和指导，具有国家权力性、行政性及面向社会的特点。基层自治组织即村委会……从事的是集体公务，故不能视作国家工作人员。”肯定说则认为，能够按国家工作人员看待。其主要理由是：“把公务划分为国家公务和集体公务缺乏法律依据——法律上从未作此要求。村委会主任等，只要是依法从事公务的，就应算作国家工作人员。”折衷说则认为，对“城镇居民委员会组成人员、农村村民委员会组成人员是否为国家工作人员，这不能一概而论。当居民委员会、村民委员会的领导代表国家行使诸如计划生育、征兵、收取税费等公务时，应属国家工作人员的范围。”也就是说，主张应当根据“两委”成员所从事的工作性质来具体分析和认定其身份性质。
我们同意上述第二种观点否定说而不赞成肯定说，即对“两委”的组成人员不应按国家工作人员对待。具体理由是：“两委”并非一级政权组织，而是群众性的自治组织。这一组织的自治性质决定了其组成人员不具有国家工作人员所要求的“公务活动”与“职务身份”两个特征。首先，虽然村民委员会任务之一是“办理本村的公共事务和公益事业”，居民委员会的任务之一是“办理本居住地区居民的公共事务和公益事业”.但是，这种公共事务是自治性的事务，不具备与国家公权力、地方公权力或者国有企事业单位经营管理活动、人民团体的公共职能活动等具有直接联系的特点。因而这种自治性事务与国家工作人员所从事的公共性的管理事务是根本不同的，即不具备国家工作人员“从事公务”的本质特征。其次，“两委”的组成人员不是在法律要求的特定的机构中从事公务，或者受委派从事公务，或者依法从事公务。因而也不具备国家工作人员“从事公务”的形式特征或身份特征。两委“组成人员是社区群众自己选举产生的，而不是由国家任命的。因此在一般情况下，法律也不应对其自治性事务加以干涉。如果其负责人有违自治组织章程或者其他村规民约、街规民约的，可以自治性组织内的群众通过一定的适当程序对负责人进行罢免或者作出其他规定的处分。”两委“组成人员的工资及其工作经费绝大部分是由其所辖的集体企业及村民、居民集资而来，而不是由国家财政拨款的。因而他们所在的组织性与国家工作人员所在的单位性质也是很大不同的。从权利义务对等原则来看，其平时不能享受国家工作人员的各种物质待遇和福利，但在犯错误时却要按国家工作人员受到处罚，这是不公正的。”两委“工作人员数量庞大，将其纳入国家工作人员范围，不仅会使刑法上其他条文所规定的相同的主体范围扩大，而且还会使刑法上其他条文所规定的相同的对象范围扩大，使刑法的处罚调整而出现意料不到的极大扩张。如新《刑法》第277条规定的妨害公务罪，其侵害的对象必须是正在依法执行职务的国家工作人员。据此，该犯罪也将扩大到阻碍”两委“组成人员正当履行职务的行为。这显然是违背了立法原意的。当前”两委“工作人员确有一些严重腐败现象存在，但基层工作十分难做，一般不必动用刑罚来制裁这种腐败，可作其他处理。如果确有必要动用刑罚加以制裁，也不应以立法或者司法解释的方式将”两委“工作人员解释为国家工作人员，而应在刑法上单立条文作出专门的规定。
我们也不能同意折衷说。因为：折衷说的实质还是在相当程度上主张肯定说，即将基层群众自治性组织的工作人员看成可以构成国家工作人员。虽然其在范围上略作了缩小，但基本思路并没有根本的变化。如果照此办案，仍将使国家工作人员的范围在司法实践中大为扩张。对此，我们在上述驳斥肯定说的七点理由中已经作了充分的论述。折衷说主张根据“两委”成员所从事的工作性质来具体分析和认定其身份性质，是以反推的思维方式来进行推断。这不符合事物的逻辑关系。因为，行为人总是先要通过合法的途径获得国家工作人员的身份，然后才能利用这种身份及其该种身份所享有的特定的公权力去实施触犯刑法的危害行为。而不能以其行为的特征去反推其身份。如果这样去判案，就完全可能根据医生收受病人“红包”的行为去反推出该医生也具有国家工作人员的身份，进而构成受贿罪主体的错误结论。在实践中，要根据行为的性质来反推其身份性质，往往在具体案件中也会存在着诸多困难。因为，有时未必就能准确地区分不同的行为性质。因而也就难以准确地认定不同的身份性质。比如，有人认为，修路、修桥、修渠、打扫卫生、审议宅基地、对社会治安维护、收取各种提留、种子的协调分配等，即可以说是受基层政府的委托而进行的管理活动，也可以说是其自治性组织内部的自治性管理活动。因此，如果硬要说“两委”组成人员在从事这类管理活动时就是国家工作人员，而在从事其他管理活动时就不是国家工作人员，也是令人难以信服的。
同样道理，我们也不能赞同将“两委”的同级党支部组成人员视为国家工作人员。总之，我们感到，将“两委”的组成人员及其同级党支部组成人员欲通过立法或者司法解释的形式包含在“国家工作人员”的概念中是不合适的。对国家工作人员的概念应当进行严格的限制，而不应任意地加以扩张解释。当然，如果考虑到“两委”组成人员及其同级党支部组成人员的某些受贿行为确实具有很严重的社会危害性，非得动用刑罚加以制裁的，应当而且只能通过修订刑法的形式来弥补刑法上的疏漏，即通过增订上述人员受贿犯罪的有关条款来加以完善，而不应通过立法或者司法解释的方式来加以弥补。因为，通过任何一种解释的方式都将造成国家工作人员概念范围的极度扩张，从而影响到刑法分则其他条款所规定的犯罪构成中主体要件或者对象要件发生预想不到的巨大扩张，最终将可能破坏整个刑法分则条文之间在罪与刑两个方面的内在统一与平衡，使“罪刑法定原则”成为空文。
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