及我国在诉讼证明问题上的研究一直薄弱，长期以来亦缺乏对免证事实问题的关注。近年来在此方面的研究有所加强，但论者大多都把目光集中于民事诉讼中的免证事实，而鲜有系统涉及其刑事诉讼领域者。这种“一只脚走路”的状况势必会从理论到实践皆影响到我国证据法研究的发展，故本文试就刑事诉讼中的免证事实问题做一尝试性探讨，求教同仁。一、刑事诉讼中设定免证事实的必要性在诉讼证明活动中，一般而言，诉讼当事各方都负有对自己主张的事实提出证据加以证明的责任，以便能说服法官接受本方诉讼主张，否则就要承担于己不利的后果，故法谚云“证明责任是诉讼的脊梁”。但是，并非所有在诉讼中主张的事实都有加以证明的必要，也就是存在“一切事实必须以证据予以证明的总原则的例外”。p28笔者认为，我们首先有必要区分一下“司法认知事实”和“可能成为司法认知的事实”这两个概念。从审判原理上讲，对法庭已经认定的事实提出质疑，只可能在上诉审和再审中进行，而不可能再当庭反驳，否则就只能说该事实还处在辩论、质证当中，尚未认定；而且司法认知事实必须达到“不会引起合理争执”的程度，p124具有普遍性和客观性，如果存在争议并可被反证则只能说明该事实实际上还不属于司法认知事实。这一对概念上的混乱反映在现行规定上就是司法认知在程序上的逻辑颠倒。根据前述最高人民法院的三个司法解释规定，先有“下列事实当事人无需举证”或“下列事实法庭可以直接认定”，而后有“当事人有相反证据足以推翻的除外”。这一先认知再反证的程序造成了一个问题，即法庭在对一方当事人所主张的事实进行直接确认时没有保障相对方提出异议的权利，有武断专横之嫌；这样一来必然导致在司法认知不准确时会遭到相对方的异议和反证，而一旦先前已被法院认知的事实被反证所否定，则本应当具有公知真实性的司法认知的效力就大打折扣了。这种现象在终审裁判亦被轻易推翻的时下极为普遍，但其损害司法权威，违背立法初衷是显而易见的。如果我们调换一下思路，先允许相对方反证再由法院进行确认，这个问题就迎刃而解了。在一方当事人提出某一事实申请法庭进行司法认知时，先赋予相对方提出异议和反证的机会；如果异议成立，则法庭就不进行认知，申请方必须举证；如果异议不成立或没有异议，则法庭再对该事实予以认知。这样，既保证了相对方当事人提出异议的权利，又使得司法认知的成立免遭非议，维护其效力和权威。那么，司法认知事实的效力究竟如何？在司法认知事实与其它查明事实不一致时，应当如何取舍？有研究者以美国联邦证据规则201条规定陪审团应将司法认知事实作为终局性事实在民事审判中予以接受，但在刑事审判中则“不一定”为例，认为刑事诉讼涉及对一个公民人身自由乃至生命的剥夺，证明程度要求更高，因此“当司法认知事实与其它证据冲突或不相吻合时，法官不应简单地断定其它证据的不真实”。p？笔者认为，刑事审判中的慎重态度诚然是正确的，但我们还要考虑到司法认知本身的性质和意义。司法认知设立的目的就在于提高诉讼效率，而其本身普遍客观的真实性就已经足以保证其作为证据在诉讼上的真实性，而达到“不可能合理争议”的程度则已经昭示了再对其真实性进行怀疑只不过是超出人类认识水平的徒劳纠缠和对诉讼进程的阻碍，故而具有公知真实性的司法认知事实的效力应当高于通过一般手段所查明的事实。因此法官在遇到此类矛盾时，不应当过于犹豫不决，尤其是在无罪推定和疑罪从无原则下如果司法认知事实是有利于被告的，就当果断选择司法认知事实，除非其他事实能够构成明显的反证。三、自认的事实当事人自认，即当事人一方就对方当事人所主张的不利于已的事实，向法庭作出的承认其为真实的意思表示。自认是民事诉讼法上的一项重要制度，基于民事诉讼中对当事人处分权的高度尊重以及辩论原则的拘束力，自认事实产生免除相对方证明责任并可为法官直接认定为判决事实之基础的效力；而刑事诉讼中则通常认为不存在当事人可以对其权利进行自由处分的问题，因为刑罚制裁涉及到国家依法剥夺公民生命和人身自由这样一个极为严重的问题，须由公诉机关完全证明其处罚根据的正当性而不容当事人自己决定。所以，大多数意见均将被告人自认的事实排除在刑事诉讼免证事实范围之外，我国刑事诉讼法第四十六条也规定了“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。然而当我们在审视美国的辩诉交易时，则发现该制度在很大程度上就是认可了被告人的“自认”。只要被告人对指控罪名在法庭上作有罪答辩，对被指控的犯罪事实予以全部承认，公诉方即不再需要举证证明；法官只需查明控辩交易的基础事实存在且被告人的有罪答辩是“自愿的”、“理智的”和“明知的”，就可以直接按被告自认的罪名径行判决。因此，“国外的刑事诉讼中的自认产生免予举证的效力”，质言之，被告人自认的事实也属于免证事实。在刑事诉讼中，对于追诉机关的指控，被告本人是最清楚其真假有无的。考虑到趋利避害是人的天性，那么尽可能地为自己开脱罪责就是在正常情况下被告人的本能反应，如果这些事实是虚假的那么被告就更不会愿意承认了；而刑逼供则是追诉者为了克服这种本能反应而采取的一种酷刑，目的就是为了强行让被告承认指控事实。从这一角度来理解，如果被告人对不利于自己的事实愿意主动承认，那么所承认的这些事实的真实性就要比那些被迫承认的更为可靠。在排除了刑等不当诱因的前提下，自认事实较高的真实性“就使得对自认事实失去了证明的必要”，p285可以免去相应的证明活动，提高诉讼效率。而最新出台的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》，则表明司法机关已经意识到了这个问题。该司法解释规定，在被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的，公诉人宣读起诉书后被告人不再对指控事实作陈述，法庭问可以简略。并且，“控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。……无异议的，可以当庭予以认证。对于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证据……应当出示、宣读，并进行质证”。在这里，由于基本犯罪事实已经为被告所承认，因此支持这些事实的证据基本上也就不会遭到辩护方的反驳和质疑，再对这些证据进行质证已无实际意义——控辩对抗是一个合理庭审的基本要素，如果双方就某一事实的意见一致，则争点的排除使得这些事实已经毋庸证明了，否则就是无益地浪费时间。而法官只要认为这些事实不违背基本常识和逻辑，形式上能够自圆其说，就可以直接认定为真实，从而提高诉讼效率。然而，此规定并没有“走得太远”，其仍然要求控辩双方在法官面前从形式上对无异议的证据一一予以确认，即在认证之前虽然省去了质证证明过程，但并没有略过举出证据的手续。其原因大概是在于：没有其他佐证的“口说无凭”情况下，法官如何判断为被告承认的指控事实到底是真是假？正是由于口供的证明力的先天缺陷，因此才会有“自白补强规则”，要求其他证据对被告人的供述进行补充和印证，这也是我们现时无法接受辩诉交易制度的重要原因。因为“自白补强规则”实际上是要求“当该自白是对被告人不利的唯一证据时，不得认定被告人有罪”，而该规定适用前提是被告对基本犯罪事实无异议，这就有可能出现被告对指控事实全部认罪的情况，因此为了避免自白成为对被告人唯一的不利证据，就仍然需要提出证据并就“证据的名称及所证明的事项”进行说明，以不至于出现自白成为“孤证”的情况。由是，此司法解释对被告自认的事实如何免证的问题可以说是作了一个尝试。因受制于“自白补强规则”，该解释仍然规定了对所涉证据在形式上的出示和确认程序，笔者认为这是由于没有在程序上明确区分完全认罪和部分认罪这两种情况。如果是在被告对公诉方指控的犯罪事实予以部分承认的情形下，则对该部分承认的事实就完全可以免除在形式上的举证确认程序，因为对于被告人没有承认的那部分事实，检控方仍然要提供证据进行证明，这样就不存在自认成为定案“孤证”的情况，并不违反补强规则。在我们目前尚无法全盘接受辩诉交易制度的情况下，承认部分自认事实的免证效力是在公正与效率之间可取的妥协。如果全部指控事实均为被告自认——笔者以为，出于国家对其公民人权所义不容辞的保护义务，公诉方仍然应该对一些涉及定罪的关键性事实予以证明，这不仅是对英美式辩诉交易制度缺陷的一个补正，也体现了自白补强规则的正当性所在。需要注意，由于刑事诉讼中实行无罪推定，因而被告人的自认只能以明示的方式作出，而不能像民事诉讼中那样可以成立默示自认，否则就是“有罪推定”了。四、推定的事实推定是指依照法律规定或者日常生活中的经验法则，可以从已知的基础事实中合乎逻辑地推定出未知的推定事实为真，按其性质一般分为法律推定和事实推定两种。诉讼证明中存在推定的合理性在于，基础事实和推定事实经过长期检验后，被证明存在逻辑上的共存关系，形成了一种高度类型化的常态联系——即在已知事实被证明为真的前提下，未知事实的出现具有高度盖然性，除非能反证例外情况的存在，否则就对后者推定为真实而无需再予证明。其必要性则“一般是为了方便当事人”，p66即在一些情况下可以通过证明易于举证的基础事实来缓解当事人举证证明推定事实的困难，避免陷入证明不能的困境，以及减少不必要的证明对象，加速诉讼进程。比如人的心理活动由于是内在的东西很难直接了解，但我们通常可以通过被告人使用凶器有意刺向受害人心脏等要害部位之事实，就可推定被告人有杀人的故意，而无需对被告人专门做心理分析。在国外的刑事诉讼中，对案件事实的认定权要么专属陪审团，要么专属法官的自由心证，而法律上的推定实际上是强制陪审员和法官认定被推定事实的真实性，因此通常认为法律上的推定侵犯了陪审团独享的事实认定权以及与法官自由心证之精神不符，所以实务上限制严格，极少适用。而事实上的推定则无此理论障碍，其只是在个案中为了方便证明，当“已证明的事实和最终推定的事实之间存在合理的联系”时而作的一种可反驳的假设，推定事实的存在依经验和理性被认为是“极有可能”，因而在事实审理者的自由裁量中值得相信，除非有反证予以推翻，如前述的用凶器刺向心脏为故意杀人之推定。但基于刑事证明标准的极高要求，事实上的推定“除非有特别合理充足的理由，否则无法被采用，即使采用了也得遵循刑事证明标准”，即推定事实的存在必须达到“排除合理怀疑”的程度，因此刑事证明中的事实推定适用亦很谨慎。除了上述在标准意义上的从已知事实到未知事实的推定外，还有一种法律上的直接推定，即不需要任何前提事实就直接假设某一事实存在。p374如刑事案件中，均推定行为人知晓行为地法律而控诉方则无需证明被告人是不是法盲，不知晓法律不构成辩护理由，p282此为不可推翻之推定。还有一些是基于从正面证明某一事实很困难并且也通常无必要，而从反面否定则较为容易，因而事先就直接推定其为真实，直到相对方有反证推翻，其实质是“分配证明负担的诉讼法规则”：p67比如，出于刑事诉讼政策和价值上的考虑而给被告人提供特殊保护，在有罪判决作出之前的整个诉讼过程中被告人均被推定为无罪；还有对被告人心智正常的推定、对非正常死亡不是自杀的推定、对符合犯罪构成的事实不属正当防卫或紧急避险的推定等，这些推定都是为了便于控诉证明的展开而作出，否则审判进程将严重迟滞。一般认为，根据“谁主张谁举证”的原则，认定推定事实免除了其主张者的证明责任，而主张推定事实不成立的证明责任则由受此不利影响的相对方来承担，这种反证导致证明责任的转移。笔者认为这种说法不适用于刑事证明的事实推定。因为刑事诉讼中证明被告有罪的责任由控诉方完全承担，被告方不承担证明自己有罪或无罪的责任，如果说因公诉方主张一个推定事实而将反驳推定的证明责任转嫁给被告方，则违背基本原理。前文已述，刑事证明中的事实推定虽然可以免证，但仍须达到排除合理怀疑的程度，因此，只要被告方对控方主张的推定事实提出合理的怀疑，使从基础事实到推定事实的逻辑推断存在例外的情况不能被排除，就算达到了反驳的目的，而无需对例外事实予以证明。五、预决的事实预决的事实是指已经为生效的法律文书所确认的事实。理论上，这些事实在审判之前就已经预先被决定为真实，因而当事人在审判中主张这些事实时就不再需要进行证明，只须出示记载确认相应事实的有效法律文书，法院即予以认定，从而免去了事实主张者的证明责任。在狭义上，也即最典型的预决事实，是已经为法院生效裁判所确认的事实，这也是大多数论者对预决事实所下的定义。如果从预决事实在诉讼中之所以免证的主要原因来看——即这些事实已经通过合法的程序而为产生效力的法律文书所确认，法院无须再进行重复调查，可以减少不必要的纷争、避免司法资源不必要的浪费而可提高诉讼效率——那么，包括仲裁机构的生效裁决所确认的事实、有效公证文书所证明的事实以及行政机关生效行政裁判所确认的事实都可以在广义上被视为预决事实。仲裁因具有准司法的性质，仲裁裁决所确认的事实当然可以视为预决事实；公证机关所公证的事实依法定程序确认生效，视为真实，作为预决事实也无不妥；行政机关在具体行政行为中，通过行政裁判程序所依法认定的事实，作为国家权力行使的结果也具有正式效力。p290一般来说，不论哪种预决事实，虽然对于事实的主张者系免证，但相对方均享有提出异议的权利。因为设立预决事实免证主要是出于诉讼效率的考虑，但作为“司法最终解决”的法院，在当事人对先前解决方式所认定的事实真实性有争议时，仍必须考虑公正问题以便对这些事实予以最终裁判。因而，如果相对方提出足够的证据能够推翻预决事实，即反证足以说明法院判决、仲裁裁决、公证文书和行政裁决所确认的事实有错，那么法院就不能直接认定而必须要求主张者另外提供证明。当然，如果预决事实所依据的生效法律文书被依法撤销，则这些事实又重归普通证明对象之列。由于法院生效裁判所确认的事实是最主要的预决事实也最具代表性，本文这里就只对其作一分析。该事实之所以免证，一是为了避免对已经为法院所认定的事实再次进行证明，因为实际上先前已经被证明过了，只不过不是在本次审判而是前一次，如果再予证明就造成了司法资源的重复浪费；二来也可以避免法院对同一事实在不同的判决中作出相互矛盾的认定，由于人的认识能力的局限和随着认识的时空条件变化，这种情况是很可能出现的，因此也是对裁判既判力的尊重。具体到刑事诉讼，先行刑事判决中确定的事实对于后行刑事诉讼具有预决效力，这没有问题，因为其性质和证明标准都是一致的；那么先行的民事判决和行政判决中所确定的事实对后行刑事诉讼是否具有预决效力呢？原则上是否定的。因为民事、行政诉讼的证明标准比刑事诉讼证明标准低，在前者证明标准中可能成立的事实在后者证明标准中极有可能达不到诸如排除合理怀疑这样的程度，所以一般要求这些事实在刑事诉讼中按照刑事证明标准重新证明。除非是民事诉讼中证明标准较高的具有对世效力的判决，如有关身份关系的确认之诉，其证明要求是接近刑事证明标准的，才可直接认定。不过，如果“采纳预决事实将会对诉讼的公正性造成显著不利影响时，则不应采纳预决事实”，p102这应包括：一是先行裁判的作出违反法定程序，没有给与当事人以充分发表意见和提出证据的机会，剥夺了当事人辩护权的，这足以导致先行裁判在认定事实时可能存在错误；二是本案被告在作出先行判决的另案中不是当事人，因而没有机会在其中提出证据或发表意见，如果被告人对其所认定的事实有异议而不重新质证，则无疑变相剥夺了其对这些事实的辩护权；三是如果当事人提出了符合提起再审程序的足以推翻先决裁判的新的事实和证据，也应对这些事实重新审理才能确保公正。沈达明。英美证据法.北京：中信出版社，1996.60.吴宏耀，魏晓娜。诉讼证明原理.北京：法律出版社，2002.？。卞建林。证据法学.北京：中国政法大学出版社，2000.358.李文健。刑事诉讼效率论.政法，1997，：43.彭海青。论刑事诉讼中的司法认知规则.郴州师范高等专科学校学报，2001，22：25.刘春善，毕玉谦，郑旭。诉讼证据规则研究.北京：中国法制出版社，2000.591.叶自强。民事证据研究.北京：法律出版社，1999.20.何家弘。刑事证据制度改革研究.北京：法律出版社，2003.288.何家弘，张卫平。外国证据法选译.北京：人民法院出版社，2000.578.李学军。美国刑事诉讼规则.北京：中国检察出版社，2003.398.田口守一。刑事诉讼法.北京：法律出版社，2000.253.贺平凡。论刑事推定规则.人民司法，2003，：10.乔恩。R.华尔兹。刑事证据大全.北京：中国人民公安大学出版社，1993.316.邵明。诉讼中的免证事实.中国人民大学学报，2003，：104.刘叶静。论推定的基本问题及其立法完善.法学杂志，2002，23：33.王永挺，王鲁峰。论司法认知.科学。经济。社会，2002，20：72.江伟，邵明。民事诉权研究.北京：法律出版社，2002.196.——即最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于民事诉讼证据的若干规定》以及《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。其中规定的免证事项，归纳起来有：众所周知的事实、自然规律及定理、经验法则、法律规范等法官职务上应当知晓的事实、根据法律或已知事实和日常经验法则能够推定的事实、当事人自认的事实、法院生效裁判所确认的事实、仲裁机构的生效裁决所确认的事实、有效公证文书所证明的事实及其他已经依法证明的事实。但这些规定缺乏系统的分类，如何具体适用也不甚明确。在我国现行唯一对刑事诉讼免证事由有所规定的，是最高人民检察院的司法解释《人民检察院刑事诉讼规则》之第三百三十四条，其规定的免证事项基本都在前述几个司法解释的范围内。不过，仅由检察机关来规定这样一个刑事审判中的免证事实问题，难免有公诉权指挥审判权之嫌疑。通常认为，除已为本国法院所知悉的外，其他外国法一般都要求当事人证明。当然对辩诉交易制度本身的正当性——也即关于“公正与效率”如何平衡取舍——的争论一直不断，而本文并无意深究，但该制度对于提高诉讼效率的优越性仍然是显而易见的。参见2003年3月14起试行的《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》之第七条第三款。