我国的证券市场是在经济体制转轨这种特殊的时代背景下产生的，但是，规范证券市场的证券法、证券交易法尚未出台，现有的法规又较为笼统，有的已经过时，证券业自律机制尚未形成，因此，证券违法犯罪现象不断出现，在当前有上升发展的趋势。因此，加强和加速证券立法尤其是证券犯罪的刑事立法已迫在眉睫。一、证券犯罪的概念对证券犯罪，可作两方面的理解：广义上讲，证券犯罪是指与证券有关的所有犯罪，它既包括违反有关证券法律规定，情节严重的行为，如操纵市场行为、内幕交易行为等；也包括与证券发行和交易有关的诈骗、贿赂、挪用公款等犯罪。狭义上讲，证券犯罪仅指在证券发行、交易过程中违反法律规定，情节严重的行为。广义的证券犯罪，内容比较全面，易于宏观上对证券犯罪的认识和把握，但学理上尚未形成体系，所涉及各种犯罪行为之间缺乏内在的统一性，并且其中涉及的一些犯罪行为，与刑法所规定的一些传统犯罪并无实质区别，只是行为方式有所不同。因此，难以科学、准确地揭示证券犯罪的真正内涵。本文所研究的证券犯罪，是指狭义的证券犯罪，即指证券发行人、证券中介机构、证券管理机构、证券监督机构、证券服务机构及其他机构，证券从业、管理及其他人员，在证券的发行、交易、管理及其他有关活动中，违反证券法律规定，严重破坏证券市场的管理秩序，侵害证券投资者的合法权益，情节严重，应承担刑事责任的行为。证券犯罪是现代社会经济发展的产物，从法理角度讲，属于法定犯，它首先是对证券法律制度的侵犯，并不是对存在于人们观念中的伦理道德的直接侵犯。从表现形式上看，证券犯罪往往是在正常的经济活动或商业往来中进行。对行为人来说，他们往往以公开的正常职业的面貌出现，可能没有意识到自己行为的社会危害性，或者虽然已经意识到，但也比较淡薄，罪恶感不是很强；对社会来说，社会公众对证券犯罪的社会危害性的认识往往不如杀人、抢劫等传统犯罪的认识深刻。因此，对于证券犯罪的刑法介入，存在着先天的认识上的不足。而实际上，证券犯罪在现阶段，已显现出明显的社会危害性，对证券犯罪进行必要的刑法调整，通过刑事立法来对证券犯罪给予有效的控制，已刻不容缓。二、证券犯罪的特征证券犯罪侵犯的客体是证券市场正常的管理秩序证券犯罪严重影响证券市场的健康发展，国家对其进行刑事制裁，是对其在政治上、道义上的否定性评价。从正面的角度讲，证券市场的运作客观上需要公正而高效的管理秩序，这一管理秩序是在证券市场发展过程中逐步形成的。实践表明，证券市场的营建和相应的法律制度的构造，是同属于一个过程的两个方面。从证券市场的负面来讲，证券犯罪是对证券市场管理制度的侵犯。证券犯罪有各种不同的行为方式，它们所侵犯的具体的证券管理制度也不尽相同。但是，作为类罪的证券犯罪的客体，应从此类犯罪的各种不同行为侵犯的不同客体，归纳出它们所具有的共同的特征，即无论是虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户、非法发行等行为，还是任何其他证券犯罪行为，无一不是对证券市场管理秩序的严重侵犯。也正是由于它们所具有的这种共同性质，我们才能将这些不同的犯罪行为归纳在一起，冠之以“证券犯罪”的总称。证券犯罪在客观方面，表现为行为人违反有关证券管理法规定，非法从事证券的发行、交易、管理及其他相关活动，且情节严重的行为。证券犯罪，首先应是违反证券管理法规定的行为，这是构成本罪客观方面的前提条件。这里说的证券管理法，是一个广义的概念，包括有关的证券法律、行政法规及地方性法规。行为人的行为违反证券管理法规定，如果情节严重，便构成证券犯罪，行为人要承担相应的刑事责任。其次，证券犯罪在客观方面要求行为人实施了非法的证券发行、交易、管理及其他相关活动的行为。证券犯罪要求行为人必须实施危害社会的行为。如果内幕人员有获取非法利益的目的，并掌握了有关的内幕，但并未将其透露给他人，也未利用内幕进行交易，则此行为不构成证券犯罪。由于证券犯罪并非是一个罪，而是类罪，它应包括在证券发行、交易、管理及其相关活动中发生的违反证券管理法规的各种行为。再次，证券犯罪必须是情节严重的行为。如果行为人实施的行为情节轻微，危害不大，则属一般违法行为，不构成证券犯罪。证券犯罪的犯罪情节，主要是从客观方面加以认定，例如行为的方式、时间、地点、性质及后果等。同时对行为人的主观方面的特征也应加以考虑。具体地讲，所谓情节严重，包括以下情形：多次实施非法发行或内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述行为；行为人实施的非法行为获取的利益数额巨大或者特别巨大；虽未获得非法的巨大利益，但严重扰乱证券市场秩序等。本罪在行为方式上一般表现为作为，即行为人以积极的行为实施法律所禁止的犯罪行为。如操纵市场价格、制造证券市场假象、诱导或者致使投资者在不了解真相的情况下，作出证券投资决定的行为；利用内幕进行证券买卖的行为；在招股说明书、上市公告书、公司报告、法律意见书等各种文件、报告和说明书中隐瞒事实真相，提供虚假，诱使投资者从事某种证券交易的行为等行为人都必须以作为的方式完成。在特殊情况下，证券犯罪可表现为不作为的方式，如在虚假陈述罪中，行为人对公司重大事实的故意遗漏或沉默。以不作为方式构成本罪的情况较少，并常伴随着作为方式而发生。证券犯罪的主体包括自然人和法人１。自然人证券犯罪有时表现为特殊主体，包括证券管理人员、证券从业人员、与证券发行、交易有关的专业人员；有时表现为一般主体，包括证券投资者的董事、监事、高级管理人员、业务人员及其他有关人员。２。法人关于证券犯罪的法人主体，国外有意见分歧。如对内幕人员的规定，美国１９３４年《证券交易法》中规定的内幕人，包括公司董事、经理和监察人；公司内具有控制权的股东；公司的员工；公司本身。英国则指从事该公司证券交易而拥有内幕和与公司有联系的人。法国规定的范围较宽，指直接了解公司的财物、经济、商业状况的有关人员。笔者认为，证券犯罪的主体应包括法人。因为证券犯罪一般发生在经济往来、交易活动过程中，行为人往往在正常的企业活动和经济活动中，通过有组织、大规模的活动，给广大投资者造成不可预测的损害。证券犯罪的许多行为，如非法发行、虚假陈述、内幕交易、欺诈客户、操纵市场等，通过法人实施，一方面较容易得逞，另一方面无论对投资者还是整个证券市场，都将产生较自然人实施的同类行为更为严重的危害。目前，在我国，作为证券犯罪的主体应包括证券发行人、证券经营机构、证券管理机构、证券服务机构、投资基金公司、证券业自律性管理机构等。这些机构在证券市场中起着重要的作用。如果这些机构违反证券管理法规，破坏公开、公正、公平的证券市场原则，将会极大地损害广大投资者的合法权利，危害证券市场的健康发展。因此，必须将其作为证券犯罪主体的重点，予以严惩。证券犯罪的主观方面是故意，而且行为人具有获取巨额非法利益的目的美国１９３３年《证券法》和１９３４年《证券交易法》都规定：任何人，如果故意违反这两个法律的任何实质性条款，或者故意违反美国证券委员会根据这两个法律所颁布的条例、规定，可以被处以一定数量的罚金或一定期限的监禁，或被同时处以罚金和监禁。〔１〕因此，要证明某行为是证券犯罪行为，除了必须证明行为要素外，关键是还必须证明行为人的主观心理状态，即这一行为系故意所为。在主观方面，本罪不存在过失的心理状态。在过失的心理状态下，行为人实施的行为构成民事、行政违法，承担相应的民事、行政责任，但不承担刑事责任。三、我国刑法典目前应规定的几种证券犯罪为了适应证券市场发展的客观需要，我国急需规定一些目前表现较为突出的证券犯罪行为，以有效地遏制在证券发行、交易及管理活动中出现的严重违反证券法规，侵犯证券市场管理秩序和投资者合法权益的行为。笔者认为，从我国当前的实际情况出发，关于证券犯罪，在修改刑法典时，除了规定传统的伪造、变造有价证券罪外，应规定下列罪名：非法发行证券罪非法发行证券罪，是指以获取非法经济利益为目的，违反证券管理法规，未经证券管理机关批准，擅自非法发行证券，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是证券发行的审批制度。我国目前的证券发行审批制度没有采用国际上通行的“注册制”，而是采取额度控制方法。但这一方法只是一种过渡性的管理方法，即在我国证券市场发育还欠完善的情况下，主管机关根据现实情况认为有必要暂时控制规模时，可以在审批时内部掌握。此方法属于政策性管理，不宜在法律中规定。我国拟定中的《证券法》采用了审批制，以便有效地对证券发行工作进行审查。无论是采用额度控制方法，还是采用审批制，都是根据当时的证券市场实际情况制定的证券发行的审批制度，是对证券市场的宏观监督管理。任何摆脱、逃避国家证券管理机关的监督活动，违反证券发行审核制度，擅自非法发行证券的行为，都将从根本上危害我国的证券市场和证券业。因此，国家必须将其规定为犯罪，并给予相应的刑事制裁。本罪在客观方面具有两方面的特征，首先是未经国家机关批准。目前，我国证券市场有权审批证券发行和交易的机关是国务院证券委和其监管执行机构中国证监会。此外，中国人民银行、国家体改委、国家计委也都有一定职权。我国《证券法》第8稿第１３９条规定，国务院设立国家证券管理委员会，统一管理监督全国证券市场。第１４２条第２款规定，各级地方人民政府不设立地方证券管理机构。也就是说，无论现在，还是将来，证券发行的审批机关只能是国家证券管理监督机关，国家任何其他机关以及各级人民政府都无权行使这一职能。任何未经上述机关批准而擅自发行证券的行为都属非法行为。其次是非法发行证券，情节严重的行为。非法发行行为包括未经批准，不具有发行资格而擅自非法发行证券和具有合法发行资格但未按照有关证券法律规定而实施的非法发行的行为。具体包括以下行为：未经批准发行或变相发行证券的；以欺骗或其他不正当手段获准发行证券的；未按照规定的方式、范围发行股票，或者在招股说明书失效后销售股票的；未经批准收购回其发行在外的股票的；发行歧视性股票的；其他未经主管机关批准，非法发行的行为。本罪在主观方面由故意构成。只要行为人在未经主管机关批准的情况下擅自发行证券，即符合本罪主观心态的要求。本罪的犯罪主体，一般来说应该是法人或非法人组织。这是由证券发行人的资格决定的。我国《股票发行与交易管理暂行条例》第７条规定，“股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司”。我国《证券法》第8稿第６条第２项规定，“发行人”指发行证券的政府、企业法人、事业法人、社会团体法人，以及拟组建的股份有限公司的发起人。自然人构成本罪只存在于未经批准，不具有发行资格而擅自非法发行的情况下，但这种情况较为少见。全国人大常委会１９９２年２月２８日颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第７条规定：“未经公司法规定的有关主管部门批准，擅自发行股票、公司债券，数额巨大后果严重或有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以处以非法募集资金金额百分之五以下罚金。”这样看来，似乎立法中已经对非法发行证券行为作出了规定。笔者认为，全国人大常委会的上述规定并不能代替我们这里所探讨的非法发行证券行为的法律规定。这是因为，首先，非法发行证券的犯罪行为侵犯的是证券发行的审核制度，破坏的是证券市场的管理秩序，应作为证券法而不是公司法的配套刑事规范加以规定；其次，全国人大常委会这一规定的主体只限于股份有限公司和有限责任公司及个人，因为公司法中的“公司”仅指股份有限公司和有限责任公司，而实际上证券发行人并不仅限于此。即全国人大常委会的上述规定的主体范围并不能包括全部证券发行人；再次，上述规定仅限于发行股票和公司债券的犯罪行为，而证券不仅包括股票、公司债券，还包括其他企事业单位和社团法人债券、新股认购权证书等。因此，若以上述规定取代非法发行证券罪的规定，则无法对证券发行过程中违反审核制度的犯罪行为给予全面制裁，使一些严重非法发行证券行为逃避法律的惩罚。鉴于全国人大常委会上述规定的局限性，笔者建议对非法发行证券的犯罪行为作较为全面、明确的规定。虚假陈述罪虚假陈述罪，是指违反证券法规定，在所提交的文件中，故意作虚假、严重误导性陈述或重大遗漏，诱使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是证券市场的公开制度。公开制度是证券市场和证券法中一项基本原则，其实质在于提供。它包括两方面的内容：一方面是发行公开制度；另一方面是持续公开制度。在证券发行及交易过程中故意作虚假、严重误导性陈述或重大遗漏，违反诚实信用原则，使投资者因此蒙受损失，直接影响公众对证券市场的信心，有必要以刑事规范禁止此类行为。本罪在客观方面表现为在依法应提交的文件中，违反证券法规，对重大事实故意作虚假、严重误导性陈述或遗漏，情节严重的行为。从行为针对的对象上看，该行为包括两方面内容：一是没有向社会公众公开。投资者没有得到有关发行人足够的，便无法根据自己的意愿进行投资。二是没有向国家证券管理机关报告重要。从行为内容上看，该行为包括两方面的内容：一是虚假、严重误导性陈述，即证券发行人在申报文件或招募说明书中对公司重大情况的介绍与事实不符，或者无中生有，或者夸大公司经营成就，或者渲染明知不实的预测等。二是重大遗漏行为，即证券发行人应当公开而没有公开公司的重要情况，造成各种文件、报告书严重失实、误导投资者的行为。从行为方式上看，虚假陈述行为包括作为与不作为两种。作为形式，指故意作虚假或严重误导性陈述等；不作为形式，指故意遗漏或沉默等。在主观方面，本罪只能由故意构成。在这方面存在着一个专家责任问题。即在准备或提交法律要求的报告时，会有诸如注册会计师、律师及资产评估人员参与进来。美国在司法实践中形成的比较成熟的标准是，“如果能证明他知道这份文件是假的，或者他轻率地忽视了该文件的真实性，或者有意避免就该文件的真实性作出判断，他都会受到刑事追究”。〔２〕该标准是建立在专业人员的职业标准之上。由该标准我们可以看出，专业人员承担刑事责任的主观方面，既包括直接故意，也包括间接故意，还包括过失。专业人员以其专业知识帮助或监督投资者参与证券市场，因此对其执业要求较为严格。但目前我国上述专业队伍建立或恢复的时间不长，人员素质有待提高。若对其责任要求过于严格，不利于这些人员参与证券市场经营和自身队伍的发展。笔者建议对有关专业人员承担刑事责任的主观方面，以故意为限。过失行为由行业主管部门予以行政处罚或由行业自律机构予以处罚。内幕交易罪内幕交易罪，是指以获取利益或减少损失为目的，违反证券管理法规，利用内幕买卖证券，或提供给他人买卖证券，情节严重的行为。内幕交易罪侵犯的客体，是证券市场的保密制度。在证券市场，重要在未公布之前，任何人都不得泄漏。这是证券市场长期以来形成的一项重要原则。任何泄漏和利用其进行内幕交易的行为，都将使其他投资者处于不平等的竞争状态中，严重侵犯证券市场的保密制度。在客观方面，本罪表现为违反证券法规，利用内幕进行交易的行为。所谓内幕，是指为内幕人知悉的、尚未公开的和可能影响证券市场价格的重大。内幕不包括运用公开的、资料对证券市场作出的分析和预测。内幕交易行为具体表现为：利用内幕买卖证券或根据内幕建议他人买卖证券；内幕人员向他人透露内幕，使其利用该进行交易；非内幕人员通过不正当手段或其他途径获得内幕，并根据该买卖证券或建议他人买卖证券；其他内幕交易行为。本罪主体为内幕人员和其他获取内幕的相关人。所谓内幕人员，是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或与发行人有密切联系的公司担任董事、监事高级管理人员，或者由于其社会地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕的人员。本罪主体还包括通过不正当手段获得内幕，并根据该买卖证券或建议他人买卖证券的非内幕人员。当然，由于义务与责任要求程度不同，在同等条件下，非内幕人员比内幕人员的刑事责任相对要轻。此外，法人可构成本罪的主体，如证券经营机构在经营证券业务过程中，掌握大量的内部，一旦利用其掌握的上述进行交易，其危害性会更大。本罪的主观方面是故意，一般是直接故意。其目的是为了获取非法利益或减少损失。本罪在主观方面，不仅要求行为人知道他所获知的尚未公开，具有保密性，而且要求行为人知道不得为个人利益擅自使用这些进行交易。由于证券市场中内幕交易不是以特定的投资者为目标而使其遭受损失，而是与其他投资者一起进行交易，因而认定行为人主观心态时有一定难度。但只要对证据进行全面分析判断，结合某些具体规定，是可以作出正确判断的。如有的法律规定或公司章程规定不得泄漏的内部；有的相关文件注明秘密或机密等级；有的者要求接受者保密等。如果行为人将内幕透露给他人，不是为了获取非法利益，实际上也没有得到任何好处，不构成本罪。行为人的行为构成其他犯罪的，可按我国刑法的有关规定处理。操纵市场罪操纵市场罪，是指以获取非法经济利益为目的，利用资金、等优势或者滥用职权操纵市场，严重扰乱证券市场的行为。本罪侵犯的客体是证券交易操作制度。在证券市场上，证券价格举足轻重。由供需关系形成的证券价格升落是正常的。由于证券作为金融商品进入市场实际上是虚拟资本，其价值取决于发行公司的经营状况和市场利率变化等因素，具有很大程度的不确定性。因此需要对交易的操作制定规范的行为准则，以避免证券市场中敏感的价格受到非法操纵、控制和影响。而操纵市场行为人为地扭曲了证券市场价格，造成虚假的供求关系，违反证券市场公平、公正的原则，致使投资公众的财产和被投资企业的财产及声誉受到损害，其社会危害性显而易见。在客观方面，本罪表现为行为人利用其资金、等优势或者滥用职权，操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者错误投资，扰乱证券市场价格的行为。具体表现为：通过合谋或集中资金，联合或连续买卖，操纵证券交易价格的；与他人串通，进行不转移所有权的虚假买卖，制造证券虚假价格的；出售或要约出售其并不持有的证券的；利用职务便利，压低或者抬高证券价格的；其他操纵市场行为的。本罪在主观方面是故意，并以获取利益为目的。操纵市场行为是有目的、有计划的行为，要由一系列相关行为或相同行为连续实施才得以完成。因此操纵市场行为的主观方面应是直接故意。目前，国内有学者主张，本罪的主观方面也可以由间接故意构成，并认为这种间接故意主要指欺骗性沉默。〔３〕笔者认为，这种看法值得商榷。操纵市场行为是以获取非法利益为目的，一般认为只有直接故意具有犯罪目的，间接故意是不存在犯罪目的的。当然，操纵市场行为方式非常复杂，目前我们还无法断然排除在行为的某个环节，行为人具有间接故意的主观心态。但操纵市场的特性，决定了该行为必须以主观的直接故意贯穿于整个犯罪行为的始终。以间接故意的主观心理状态是无法完成操纵市场行为的。在构成操纵市场一系列行为中，行为人在某一具体环节采取消极的放任行为，并不能否认整个操纵市场行为的直接故意的主观心态。本罪的主体，既可以是自然人，也可以是法人。从现实情况看，普通投资者实施操纵行为的很少，而以证券发行者、证券管理机构、证券经营机构、服务机构、证券交易所、党政官员、以及上述有关单位的管理人员、从业人员居多。欺诈客户罪欺诈客户罪，是指以获取非法经济利益为目的，违反证券管理法规，在证券发行、交易及其相关活动中欺诈客户，情节严重的行为。证券欺诈有广义和狭义之分。广义的证券欺诈，包括内幕交易、虚假陈述、操纵市场等行为；狭义的证券欺诈，仅指欺骗客户的行为，不包括内幕交易、虚假陈述、操纵市场行为。即行为人利用与证券投资人进行交易的机会或利用其受托人、管理人或代理人的地位，通过损害投资人、委托人、被管理人或被代理人的利益而进行的证券交易，或以虚假陈述诱导顾客委托其代为买卖证券，企图以此获得利益。欺诈客户罪侵犯的客体，是证券交易操作制度和投资者的合法权益。证券市场发展的根本动因在于竞争，证券市场的科学运行在于充分发挥市场竞争力。证券交易操作制度是在证券市场中按公开、公平、公正三原则建立起来的，保护投资者在公平环境中参与竞争的有效机制。欺诈客户行为违反证券市场运行基本原则，侵犯证券交易操作制度，致使投资者财产受到损失，其社会危害性明显，必须以刑法加以调整。本罪在客观方面表现为行为人在证券发行、交易及相关活动中欺诈客户，情节严重的行为。具体表现为：证券经营机构将自营和代理业务混合操作；证券经营机构违背代理人的指令为其买卖证券；证券交易机构不按国家有关法规和证券交易场所业务规则的规定处理证券买卖委托；证券登记、清算机构不按国家有关法规和本机构业务规则的规定办理清算、交割、过户、登记手续；证券登记、清算机构擅自将客户委托保管的证券用作抵押；证券经营机构以多获取佣金为目的，诱导顾客进行不必要的证券买卖，或者在客户账户上翻炒证券；发行人或发行代理人将证券出售给投资者时未向其提供招募说明书；证券经营机构保证客户的交易收益或允诺赔偿客户的投资损害；其他违背客户真实意志损害客户利益行为。本罪主观方面表现为故意，并以获取非法利益为目的。行为人是有意识地通过实施欺诈行为，侵犯证券市场的操作制度和损害投资者的合法权益。本罪的犯罪动机固然是多种多样的，但并不影响成立本罪。本罪的主体是特殊主体，即只有证券交易所、证券公司、证券业协会或证券管理部门及其从业人员才能成为本罪的主体。同时，本罪主体既可以是法人，也可以是自然人，并以法人为主。在区分法人犯罪和自然人犯罪时，主要应考虑行为人的行为是法人行为还是个人行为，非法所得归谁所有等内容。注：〔１〕顾肖荣主编：《证券违法犯罪》，上海人民出版社，１９９４年版，第１７６页。〔２〕周密主编：《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社，１９９３年版，第２７３页。〔３〕樊连成、桂富新：《浅谈增设操纵证券市场罪》，载《法商研究》，１９９５年第６期，第６３页。
