自从有了法律意义上的刑罚，刑罚正义一直是法学家关切的主题。刑事古典学派和刑事实证学派分别阐述论证了各自的刑罚正义思想――个人本位与社会本位的价值观念，现代法治社会中的刑罚正义思想则体现出二者内在的辩证统一。对刑罚正义的永不停歇的探索，对法治文明具有重要的意义。刑罚正义个人本位社会本位“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”，刑罚正义当然也是刑罚制度的第一追求。虽然正义像是有着一张普洛秀斯似的脸，变幻无常，但是当我们仔细观察这张脸的内在秘密时，就会发现自由和平等始终是正义的重要内容。一、刑事古典学派视野中的刑罚正义――个人本位的价值观念1、报应论的刑罚正义思想犯罪与刑罚是阶级统治的产物，但其渊源可追溯到原始社会的攻击与报复，攻击是犯罪的前身，而报复则是刑罚的原始表现，犯罪是人类所残存的动物性本能――攻击性的极端反映，刑罚的正义性则于人类自身的报复本能。在原始社会的最初阶段，血亲复仇表现为针对攻击行为的基复形式，正如黑格尔所说“在无法官和无法律的社会状态中，刑罚经常具有复仇的形式，但由于它是主观意志的行为，从而与内容不相符合，所以始终是有缺点的。被害人看不到不法所具有的质与量的界限，而只把它看作一般的不法，因之复仇难免过分，重又导致新的不法。在未开化民族，复仇永不停息，例如，在阿拉伯人中间，只有采用更强大的暴力或者实行复仇已不可能，才能把复仇压制下去。”因而这种报复往往没有一定的节制。随着社会的进步，人们在谋求生存的活动中自发形成一种对自由和平等的渴望和追求，来自他人的攻击限制了受害者的自由、破坏了受害者与他人的平等，受害者必然寻求对等的报复以恢复自己和他人之间自由和平等，这样报复就内含了对等性，而“正义的本性就在于酬报对等”，因此，原始社会的同态复仇成为报复正义性的典型，“以命偿命、以眼偿眼”――这句《古兰经》上的圣语则是绝好的明证。并且具有报复正义性的同态复仇也在某些奴隶社会的刑法中有所体现，例如，公元前1792年的《汉穆拉比法典》第196条规定：“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼”，第197条规定：“倘折断自由民之子之骨，则折其骨”；公元前451年古罗马森然矗立的铜柱之上有同样肃穆的规定：“如果故意伤人肢体，而又未与和解者，则他本人亦应遭受同样的伤害。”报应论的观点则源于这种报复思想。汉语中“报应”于佛教所宣扬的“善有善报，恶有恶报”的教义，习惯上将恶恶相报称为报应，强调有恶因必有恶果的因果关系，这恰恰是世俗社会对报复行为的肯定在宗教信仰上的反映。《牛津法律大辞典》中的“报应”解释为所受的损害之回复、回报或补偿，以满足受害者自然产生的报复或报仇的本能要求。〔2〕因此，报应所专注的以恶报恶之必然是古代刑罚正义的体现。刑事古典学派的重要代表、启蒙思想家康德和黑格尔成为报应观念的刑罚正义的集大成者，并将各自的思想精辟到了极致。以“等量说”著名的康德更为注重刑罚与犯罪之间外在形态上的一致性，他那“如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。”的经典语言明确阐述了他认为刑罚的正义性在于刑与罪在质和量上的同一的思想。但是，现实中真正做到刑与罪的同一又谈何容易呢？黑格尔用戏谑性的语言对康德进行了反驳，“以眼还眼，以牙还牙，同样我们可以设想行为人是独眼龙或者全口牙齿都已脱落等情况。”进而他认为“报复只是指犯罪所采取的形态回头来反对它自己。欧美尼德斯们睡着但是犯罪把她们吵醒了，所以犯罪行为自食其果。”因此，黑格尔主张“等价说”，即刑罚正义在于刑罚与犯罪之间内在价值上的同一性。尽管“等量说”和“等价说”的刑罚正义思想的侧重点不同，但在决定刑罚轻重的前提标准上是相同的，都以罪犯个人所实行的犯罪行为事实为前提，刑罚的实现也以被害者得到损害的相等补偿，罪犯受到和其犯罪相称的惩罚为标准，在一定意义上避免和限制了刑罚的滥用，并且体现着对犯罪人的自由和平等的保护。康德从道义出发，认为每个人都有资格获得他人的尊重并尊重他人，人本身就是尊严，人是目的，而不能仅仅被当作手段。〔3〕黑格尔从法的角度出发，认为刑罚即被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看做应使变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重。〔4〕因而，报应论的刑罚正义是以个人为本位的价值思想。2、功利论的刑罚正义思想事实上，刑罚是由国家法律规定的，必然为国家统治秩序的需要服务，因此，刑罚的存在一方面恢复被破坏的秩序，另一方面在于追求一定的功利效果。与报应论所不同的是以贝卡利亚和边沁为代表的刑法学家从功利的角度阐述其精彩的刑罚正义思想。虽然惩罚是由于邪恶行为所招致的一种痛苦，但贝卡利亚仍对野蛮残酷的刑罚发出了振聋发聩的质问：一个并不为所欲为的政治实体平稳地控制着私人欲望，难道它能够容忍无益的酷政为野蛮和狂热、为虚弱的暴君充当工具吗？难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗？回答是否定的。刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。〔5〕我国有的学者将此称为“双面预防论”――刑罚的目的是特殊预防和一般预防。〔6〕为了达到双面预防的效果，贝卡利亚主张刑罚与犯罪相对称，并且天才的设计了著名的罪刑阶梯――既然存在着人们联合起来的必要性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列。如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。〔5〕在这个罪刑阶梯中要求刑罚的性质和轻重由犯罪的危害及程度来决定，他反对脱离犯罪行为本身适用不足或过分的刑罚。另一位功利论者边沁则在丰富贝氏理论的同时进一步阐发了他的刑罚正义思想。他认为，过分的刑罚不好，因为如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是在制造更大痛苦而不是防止痛苦。但不足的刑罚更坏，因为一个不足的刑罚是一个应该彻底抛弃的恶；罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由越充分。另外，边沁追求刑罚正义中的实际平等，他认为，相同的名义之刑不是相同的实在之刑。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节，应当调整对相同之罪的刑罚。刑罚的正义在于对相同之罪产生相同的痛苦。〔7〕如果说报应论的刑罚正义强调罪犯所受之刑与所犯之罪的对等、罪犯与其他公民的平等，边沁的功利论的刑罚正义则关注犯相同之罪的罪犯所受刑罚痛苦的相同、相同之罪的罪犯之间的平等。可见，虽然贝卡利亚与边沁都是着眼于刑罚的功利性，但为达功利而主张的罪行相称思想无不以对公民个人自由和平等的保护为内涵。总之，尽管报应论者和功利论者在刑罚正义的具体论述上有所侧重，但他们在整体价值取向上是一致的，刑罚正义性体现为刑罚是以罪犯的行为为客观标准的，注重对公民个人的自由与平等的保障，对国家的刑罚权的滥用进行一定的限制。因此，发轫于启蒙运动时期的刑事古典学派是以个人价值为本位的刑罚正义思想。二、刑事实证学派视野中的刑罚正义――社会本位的价值观念十九世纪中叶以后，刑事古典学派所提倡的保护公民个人的自由与平等的刑罚正义受到了来自犯罪日趋严重的社会现实的强烈冲击，国家统治急切需要良好的社会环境，于是在十九世纪末期，刑事实证学派应运而生，在对刑事古典学派的刑罚正义思想进行无情批判的基础上，表明其所关注的刑罚正义在于社会整体的普遍自由与平等。1、刑事人类学派的刑罚正义观刑事人类学派的鼻祖龙勃罗梭提出了著名的天生犯罪人的理论及与此相应的刑罚观念――刑罚的目的在于防卫社会，而只有针对不同的犯罪人采取不同的处罚才能防卫社会，保护社会正义不被侵犯。龙勃罗梭按犯罪人是否具有天生特质及主观恶性程度将犯罪人分为四种类型：天生犯罪人；精神病犯罪人；激情性犯罪人；偶发性犯罪人。〔8〕他认为，天生性的犯罪人有与生俱来的犯罪命运，他们有与一般人不同的身心特征，是向野蛮人返祖的人，并且具有遗传性，对他们应科处死刑或者终身监禁，即使还没有犯罪也要实行保安处分。对其他犯罪人，则应可处不定刑期、罚金刑或送至精神病院。此外，他针对轻微犯罪提出了叱责、断食、冷水浴、身体刑、自宅拘禁等处置措施。〔9〕例如，对于政治犯，“宜置于医院，而不宜令其上断头台”，因为他们多迫于情欲，多激于爱他心，多疯狂之人。对由于气候炎热而产生的犯罪，如性犯罪、激情犯罪等，可以推行冷水浴加以预防。对由于野蛮生活而产生的犯罪，可以“扫清森林、开辟新路、设置村落”，则盗风可绝。……〔8〕这种根据犯罪人的不同而给予的处罚不同的做法，实际上是强调了处罚与犯罪人的主观恶性相一致，加强个别预防以保护社会公众的普遍自由。同时，可以看出，龙勃罗梭为有效的防卫社会也注重了对犯罪人的救治，对犯罪人的处罚可以看作是救治性的处罚，但这种救治性的处罚是从社会的整体利益出发的，在一定程度上犯罪人的自由等权利则容易被忽视或有意的剥夺。2、刑事社会学派的刑罚正义观菲利是刑事社会学派的代表，他在老师龙勃罗梭的思想上进一步发展，更加注重刑罚正义对犯罪人人身危险性的考虑，侧重对罪犯的个别预防。菲利强调：“罪犯本身才是刑事审判的真正的、活的对象。”他认为，行为是行为人的行为，行为和行为人即犯罪和犯罪人是不可分割的。行为充其量只不过是行为人的反社会性、危险性的征表。〔10〕因此，应该根据犯罪人不同的人身危险性采取不同的刑罚措施。菲利认为，对于数量最多而危险性最小的机会犯或激情犯，赔偿损失应当是唯一的刑罚方式。对于重罪或者人身危险性较大的犯罪人，应实行不定期刑。〔10〕菲利的刑罚主张虽然有时是有利于犯罪人的，但从根本上说则是对犯罪人权利的蔑视。人身危险性是未然之罪的本质属性，作为犯罪人的人身特征，是指某种犯罪倾向。如果刑罚不以现实的犯罪为尺度却仅凭犯罪前的危险性格为依据，何况对实施犯罪前的危险性格进行正确的判断是很困难的，必然使某些有“嫌疑”的公民带上“莫须有”的罪名，提前支取不确定的刑罚，被剥夺现实应该享有的与他人平等的自由，这不能不说是刑罚在公民个人价值方面正义的丧失。刑事社会学派的刑罚基础是社会需要，特别强调个人对社会的责任，因为“人们总是应该对自己的每一个行为负责，其唯一的理由就是他生活在社会里并且这个行为是他做的。”基于此，刑事社会学派出现矫正论和剥夺犯罪能力论两个分支。矫正论认为，对社会环境的不适应是产生犯罪的重要因素，因此社会在处罚犯罪人时，应该注重对罪犯的矫正，“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害。”成为其著名的刑罚格言。但是，不论是社会公众还是罪犯本人都难以接受将罪犯看作是病人、犯罪看作是疾病的观点，因为“罪犯与我们是一样正常的人，而不是病人：就大部分而言，罪犯并没有病。他们像我们一样。更坏点说，我们像他们一样，潜在地，我们可能都是或都成为罪犯。”并且，所谓的矫正，代表的是社会的需要，罪犯只有无条件地接受国家以矫正的名义进行的惩罚，这样有可能导致“以社会防卫的需要为名，无限地扩张国家的刑罚权”的后果。剥夺犯罪能力论则将犯罪人看作是社会正义的加害者，刑罚的正义在于“防止有害于社会安宁的罪恶”，“在某种紧急情况下，我们有责任剥夺犯罪人已经滥用了的自由。”〔11〕因此，剥夺特定个人危害社会的能力是刑罚正义的需要。当然，刑事社会学派的个别预防思想也具有一定的积极意义，例如，菲利主张的缩小刑罚范围可以在很大程度上减少刑罚对个人自由的剥夺；刑罚的非惩罚化、轻缓化的思想意味着对犯罪人个人自由的更大保护；刑罚人道化则体现了对罪犯作为人的权利的肯定，注意到罪犯与普通人在人权上的平等。由此可见，刑事社会学派的刑罚正义思想在注重社会普遍正义的同时，也在某种意义上关照了罪犯个人的自由与平等的权利，但我们必须看到对后者的关照是十分脆弱的，随时都可能为社会的普遍正义做出牺牲。总之，刑事实证学派是以人身危险性为标准的个别预防的刑罚正义思想，采用的是一种主观标准，赋予法官很大的自由裁量权，以有效地保护社会不受犯罪侵害，体现了社会本位的价值观念。三、现代社会刑罚正义的本位价值内涵通过对刑事古典学派和刑事实证学派的刑罚正义思想进行简要介绍和分析，可以看出，二者在不同的社会历史背景下，确立了各自不同的本位价值观念。德国学者施奈德曾经将两个学派相比较，得出这样的一个结论：如果古典学派着眼于罪行、过去和罪责，那么实证主义学派将注意力集中于犯罪人、未来及危险性上。如果说古典学派是法治国家型的，那么实证主义学派就是治疗型的。〔12〕理论是现实的批判，同时现实又是理论的批判。在按照刑事实证学派所提倡的刑法改革实践中，治疗型的刑罚思想并没有取得应有的成功，反而产生了新的流弊，例如，美国实行不定期监禁刑后，把决定罪犯在狱中服刑的实际期限的权利交给假释委员会，这种做法通常造成严重缩短刑罚的有效期限的结果，致使被告经常只服完法院所判刑罚的三分之一之后就获得释放，反而削弱了美国司法制度同犯罪作斗争的能力。马克思主义的哲学观点认为，事物的发展轨迹总是呈现出波浪式前进、螺旋式上升的趋势，符合社会发展要求的刑罚正义的思想认识也不应例外。其实，个人本位与社会本位的刑罚正义思想分歧的实质在于如何处理个人自由平等与社会秩序的关系问题，即自由、平等与秩序的价值关系问题。秩序是法治社会的基本价值需要，没有良好的秩序，也就没有公民的自由和平等。同样，自由和平等是人的自然权利，没有公民个人的自由与平等，也就不会有良好秩序的形成，所谓的秩序只能是真正的专制。因此，良好的秩序必然追求公民个人的自由与平等。特别是当今社会，国家权力呈现出膨胀的趋势，刑罚权是国家权力的重要组成部分，那么，有效的遏制刑罚权与保护公民个人的自由与平等成为一个问题的两个方面，因而，个人本位的刑罚正义与社会本位的刑罚正义应该是辩证的统一。因此，从现代各国的刑事立法来看，刑罚正义的体现呈现出个人本位与社会本位内在统一的价值观念。首先，现代刑法的罪刑法定原则体现二者的内在统一。从个人本位的刑罚正义思想来看，社会成员为了保护个人的权利，维护公民的自由与平等，将一部分刑罚权转让给国家，国家就有了对犯罪惩罚的权力，但是对罪犯的惩罚必须有一定的限度，应以犯罪行为为标准，不足或过分的惩罚都是恶上加恶，不会促进最大多数人的幸福，只能增加最大多数人的不幸，因而，罪刑法定是刑事古典学派的刑罚正义思想的必然要求，体现为对刑罚权的限制。国家对滥用了自由权利的罪犯确定刑罚是对其自由的限制，但是，这种限制同时也要受到罪犯个人自由与平等的限制，因为“如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利。”“社会自由必须以不妨害他人应有的权利为界限。”这意味着对刑罚立法权的限制。同时，刑罚司法权也要受到限制。例如，孟德斯鸠要求法官判案应当以法律的文字为依据，否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律做出有害于该公民的解释了。〔13〕贝卡利亚指出，“法律的精神需要探询”，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。〔5〕刑事古典学派对刑罚权的限制显然是有利于人权的保护，同时也不可否认，对刑罚权的限制也同样利于社会整体利益的保护，因为，权力的制约有利于统治秩序的稳定。可见，其并非无视社会秩序的保护，而只是间接的保护罢了。当然也应该看到，其所主张的罪刑法定不免有些绝对性和僵硬化。刑事实证学派对罪刑法定进行了猛烈的批评，其国家刑罚权于社会防卫的思想，例如，龙勃罗梭写到：“社会为物，受进化理论之支配，是则社会为自身进化起见，对于侵害其生存条件之犯罪人，有抑压之必要，刑罚权即从此必要而发生。”在他们看来，只有为使罪犯不再危害社会所必要的而且能够收到此效果的刑罚就是正义的，因而，其反对所谓的罪刑法定，由此致使刑罚权有扩张的趋势。但是不容忽视的是，为了达到防卫社会的目的，根据罪犯的人身危险性，使得刑罚也有轻缓化的趋势，有利于对公民个人的自由与平等的保护，虽然只是仅仅作为达到目的的手段而已。并且基于此，刑事社会学派强调法官的重要性，因为“没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完美也不要紧。”从而主张给予法官更大的自由裁量权，因为在刑法中，将法令适用到具体案例中不是或不应当像在民法中那样，仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题。它必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不能将自己与环境生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每一个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其起作用的社会情况等，而不是取决于成文法。〔10〕而这些使刑罚灵活性的主张恰恰为绝对的罪刑法定所欠缺。现代刑法的法治要求既看到了古典学派的罪刑法定之长，也看到了实证学派灵活适应实践的优点，所以将二者取长补短，最终确立了相对主义的罪刑法定原则的内涵，一方面限制刑罚权的滥用，保护公民个人的自由与平等；另一方面发挥防卫社会的积极功能，在利于社会秩序的同时更好的完善个人的自由与平等。因此个人本位的刑罚正义思想与社会本位的刑罚正义思想在现代的相对罪刑法定原则中达到了内在的统一。其次，罪刑相适应原则也使二者达到内在的统一。罪刑均衡是个人本位价值观念的刑事古典学派所极力主张的，贝卡利亚曾对此专门设计了刑序与罪序相对称的罪刑阶梯，边沁则提出一些具体的标准，使罪刑阶梯更加精确、更具操作性，即“刑罚之苦必须超过犯罪之利”、“刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大”、“当两个罪行相联系时，严重之罪应该适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪”、“罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由越充分”以及“不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑”。〔7〕当代学者也对罪刑均衡的必要性进行了论述，如哈格认为，“如果法定的惩罚与被感到的所要求的正义更重或更轻，法律便丧失其效果。如果法定的惩罚被感到不足，便会出现私人复仇。如果法定的惩罚感到过分，法官可能拒绝为避免其所感到的过分惩罚而对其明知有罪的人不予定罪，在此类情况下，法官没有权利但有力量挫败法律。而在两种情况下，正义都被挫败。〔14〕但是，对哪些”情节“及如何理解”被感到的所要求的正义“，古典学派没有给予应有的重视。而社会本位价值观念的实证学派所提出的”刑罚个别化“恰好是一个必要的补充。”刑罚个别化“是基于”人身危险性“而提出的，其既有为了保护社会而加重刑罚的消极影响，但也有刑罚宽容、轻缓化的积极作用。就后者而言，人身危险性小的罪犯需要刑罚的宽容，”当有罪的人最贫穷、受到最大推动、被最大地剥夺其他满足或者最受犯罪的诱惑时，宽容将最大程度地减轻刑罚。“宽容的刑罚意味着对犯罪人的自由更少的剥夺，这正符合保护公民个人的自由与平等的价值追求。鉴于罪刑均衡的必要以及刑罚个别化的灵活性，当今世界各国的刑法典确立的罪刑相适应原则呈现出将二者相结合的趋势。例如，1996年《俄罗斯联邦刑法典》第6条，“公正原则”标题下规定：“对实施犯罪的人适用的刑罚和其他刑罚性质的方法，应该是公正的，即与犯罪的性质和社会危害性的程度、实施犯罪的情节及犯罪人的身份相当。”此“公正原则”就是罪刑均衡与刑罚个别化相结合的原则。各国按照古典学派所主张的罪刑均衡建立的刑罚体系，也进行了刑罚个别化的某些修正，例如，1994年《法国刑法典》第3编第2章刑罚制度下设一节“刑罚个人化方式”，主要规定半释放、刑罚之分期执行，缓刑、刑罚之免除与推迟宣告等与刑罚个别化有关的内容。可见，现代刑罚制度对公民个人权利的保护更为有力。同时，刑法中所规定的累犯等刑罚的处罚作为刑罚个别化的一个表现，也在一定程度上注重了对社会的保护。因此，个人本位和社会本位相结合的刑罚正义观念在现代的罪刑相适应原则中得到更为充分得体现。总之，在现代法治社会中，只有利于社会稳定并且将公民的自由和平等作为其始终的追求的刑罚才是正义的刑罚，个人本位与社会本位相统一的刑罚价值观念才是刑罚正义的真正内涵。