一、前言依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动，是中央在社会主义初级阶段惩治犯罪、维护社会治安的重要方针之一，是我国社会综合治理工作的首要环节，也是邓小平民主法治思想的重要组成部分。自1983年8月开始第一次严打斗争到现在，党和政府在全国范围内已经开展了三次“严打”整治斗争。当前正在进行的“严打”，以有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪、爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪、盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪为重点打击对象，采取了“严打”与整顿市场秩序相结合、“严打”与查处腐败相结合的主要做法。此次“严打”开展以来，在“严打”的强大攻势下，一批为非作歹的黑恶势力被摧毁，一大批犯罪分子受到应有的惩处，社会治安形势开始有一定的好转。这充分说明了“严打”方针的重要意义和实际效应。但是，我们也应当清醒地认识到，“严打”毕竟是在特殊时期针对某些特定的严重犯罪采用的特殊手段，如果过高地估计“严打”的实际效能，可能会带来许多负面的影响，乃至在根本上违背“严打”的初衷。
    因此，从“严打”的政策意义角度，必须对“严打”的政策定位予以理性的分析和界定。从“严打”的司法实务贯彻方面，本文选取了“严打”中刑法适用的两个重要方面的问题进行重点剖析：一是“严打”中刑法基本原则的贯彻。选择此问题主要是因为刑法基本原则是刑法的精神和灵魂，是刑事立法和司法的指导、统帅。执行“严打”政策必须站在全面贯彻执行刑法基本原则的高度。二是“扫黑除恶”专项斗争中法律界限的把握，着重对黑社会性质组织及其与相关概念的界限进行了分析。这是因为“扫黑除恶”专项斗争的重点是对黑社会性质组织的打击，而是否成立黑社会性质组织则是开展此项斗争的关键。科学、合理地界定黑社会性质组织的概念和特征，对于认定黑社会性质组织的犯罪及其相关犯罪具有重要意义。
    二、“严打”的正确定位
    “严打”作为我国的一项重要的刑事政策，其在打击犯罪、维护社会治安方面发挥了重要的指导作用，但从法理的角度，必须对“严打”的政策予以恰当的定位，既不能夸大其在打击犯罪中的作用，同时又要处理好“严打”政策与执行法律之间的关系。
    “严打”与依法治国方略的关系
    依法治国，是党的十五大确立的中国共产党领导全国人民治理国家的基本的长期的方略。贯彻依法治国方略是坚持人民民主专政的重要保证，它要求各政党、组织、国家机关与公民都必须在宪法和法律的范围内进行活动，严格依法办事，而绝不能凌驾于法律之上。
    “严打”作为中央针对特定严重刑事犯罪而提出的一项重要刑事政策，应当在社会主义法治的轨道上进行，必须符合国家依法治国方略的长远目标和内在要求。“严打”作为一项刑事政策，它与刑事法律分属于两个不同的领域。作为国家法律实务部门的具体行动，刑事政策活动必须遵循宪法和法律的规定，法律为政府的活动预设了许多限制，政府不能突破法律、违背法律而另搞一套。正是在这种意义上，我国历次“严打”都强调“依法从重从快”。也就是说，这种“从重从快”，不是可以突破法律的界限，任意多捕、盲目从重，甚至对犯罪分子随意加重处罚；也不是可以超越法律程序，剥夺犯罪嫌疑人应有的诉讼权利而草率行事、随意从快。这种“从重从快”，仍须以危害事实为依据、以刑事法律为准绳。对犯罪分子确定刑事责任、适用刑罚，仍须严格遵守刑法总则与分则的各项规定和刑事诉讼法的有关规定。越是在“严打”期间，越应强调“依法办事”的重要性，越要重事实、重证据，遵循法定程序，严格执行办案法纪，确保办案质量，使所办的每一个案件都经得起历史的检验。只有这样，才能既不冤枉无辜，又不放纵犯罪，才能给各种严重刑事犯罪活动以毁灭性打击，达到“严打”的目的。离开法律的准绳，不仅违法，也违背“依法从重从快”的“严打”方针本身。
    同时，也只有使“严打”方针的具体操作符合依法治国这一长远的治国方略的内在要求，才谈得上“严打”方针是依法治国在现阶段贯彻实施的具体体现，也才能对依法办事起到积极的促进作用。由于法律本身有其局限性，它虽然在整体上设定了必要的框架，但其不可能告诉政法部门在特定时期犯罪的具体态势、应予打击的重点及具体的行动方案。政法部门如何有效地使用其有限的人力、物力和财力等资源有效地打击、预防犯罪，就不仅成为法律领域内的问题，同时也是刑事政策领域的重要问题。正是在这种意义上，作为从重从快严厉打击严重刑事犯罪的“严打”方针，也是依法治国方略在现阶段的实施过程中所允许的。但在“严打”过程中，对这一方针稍有执行不当，即有可能背离依法治国的要求，甚至出现以政策代替法制而破坏法治的现象。最高人民法院肖扬院长在总结严打整治斗争的司法实践的基础上即曾明确提出：“只有在取得严打法律效果的同时，才能取得严打最佳的社会效果。损害法律效果的社会效果，实际上是经不起历史检验的，也是不会得到人民群众的真正拥护和支持的。”这一论断对正确处理“严打”与国家法治的关系具有指导意义。
    “严打”与刑罚的功能和效益的关系
    “严打”的基本内容就是适用刑罚的“从重”和刑事程序上的“从快”。这两项基本内容的正确实施，必须对刑罚本身的功能和效益予以恰当的认识。
    现代刑法理论认为，犯罪是生理、社会、环境等多方面的因素综合导致的，在某一时期可能表现为某种“症状”比较明显、严重，刑罚的抗制则如同强心剂，虽确有缓解阵痛之效，但因难免有负面影响而不能滥用，用之过多，其负面影响就显著。刑罚功能的充分发挥，主要的不在于其严厉性和残酷性，而在于刑罚的不可避免和及时性。因而贯彻“严打”政策必须坚决摈弃刑罚万能理论和刑罚工具主义，刑罚的功能及其发挥均是有限的，必须在坚持人权保障的理念下对刑罚合理运用。
    从法律经济学角度分析，刑罚就好比犯罪分子购买犯罪的支付价格，犯罪数量将随着预期刑罚的上升而下降，预期刑罚的强化将制止更多的犯罪。而“严打”在战略上具有“集中优势兵力、各个歼灭罪犯”的特征，在战术上具有强化舆论宣传、发动群众参与的特征，兼顾了立法、司法、执法的各个环节，从而有力地提高了组织效率和犯罪侦破率，其取得的刑罚效益是巨大的。但从经济学角度看，其取得的刑罚效益又不是无本万利的，而需要一定的成本支出。在犯罪率由高到低的减少过程中所支付的成本却是递增的。当“严打”通过声势浩大的集中严厉打击活动使犯罪相对减少而使其边际收益大于边际成本时，削减犯罪可以增加社会的总效益；但当其边际收益小于边际成本时，削减犯罪就会得不偿失。此时如果再一味地进行“严打”则是不利的，只有停止“严打”或降低打击力度、缩短时间、减少规模才是有利益的。这恰恰说明了为什么“严打”初期犯罪率会显著下降，而到“严打”后期或“严打”持续很长时间时犯罪率下降趋缓甚至不降反增。由此得知，对“严打”必须有一个正确的态度，“严打”并不是次数越多越好、时间越长越好，只有保持以最小的刑罚成本将犯罪最大限度地控制在社会所能容忍的限度内的“严打”才是合理的、科学的。
    从刑罚的效益角度看，“严打”中的“从重”也必须有一个限度，不能一律“顶格判处”。一方面，惩罚不断升级，往往会增强受罚者对重刑的耐受度，使受刑体验抑制受刑人再次犯罪的能力减弱，刑罚处罚的边际成本不断地提高；95一方面，过分严厉的刑罚会使公民对刑罚的公正性和合理性怀疑，从而削弱了一般威慑的效果。因此，“严打”政策中的“从重”价值尽管不能轻易地予以否定，但也不宜予以过高的估计。
    就“严打”中的“从快”方针而言，在保证办案质量的前提下，及时地审理、审结案件，保障刑罚适用的及时性，则是值得肯定的。这完全符合刑法的公正和功利价值。刑法启蒙思想家贝卡里亚即曾明确地指出，“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”他认为，“说刑罚的及时性是比较有益的，是因为：犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续。因而，人们就很自然的把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”因此，刑罚的及时性对于刑罚一般预防和特殊预防功能的发挥均具有积极的意义。就“严打”中的“从快”方针来说，其对于提高司法机关办案效率，纠正长期存在的超期揭押、拖延办案，维护司法公正具有积极的正面意义。
    但这种“从快”，不能违背法律的规定和当事人诉讼权利保障的需要。对于法律为保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益而规定的一些期限，司法机关不能任意突破，将其缩短。例如，不能将刑事诉讼规定的犯罪嫌疑人的上诉期限和人民检察院的抗诉期限-10天予以缩短，在1983年的“严打”中，全国人大常委会曾经作出将几类重要犯罪的上诉期限改为3天的决定。在此种立法背景下，虽然对于司法机关而言，缩短上诉期限有法律上的明确依据，但当时全国人大常委会作出这种决定本身的公正性乃至必要性，都是值得怀疑的。现行刑事诉讼法已对此予以纠正。而且，这种从快“应当是在达到法律规定的”案件事实清楚，证据确实充分“基础上的”从快“，要受到这两个条件的制约。
    三、“严打”中刑法基本原则的贯彻
    维护公平与正义是作为保障人权、保护社会的基本法律-刑法的终极价值之一。为充分实现其保护社会、保障人权的功能，我国刑法典不仅在总则中确立了罪刑法定、适用刑法人人平等和罪责刑相适应等三大原则，而且明确了对于犯罪分子确定刑罚应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度来判处的量刑原则。我们认为，“严打”政策应当切实贯彻刑法基本原则，即必须以维护刑法的实体公正为原则，在此前提下才谈得上“严打”政策的正确贯彻执行问题。
    “严打”中罪刑法定原则的贵彻
    作为现代刑法的首要原则，罪刑法定原则是以人权保障为核心内容，对于不利于被告人、犯罪嫌疑人的制度如类推定罪、重法有溯及既往的效力、不定期刑、习惯法、模糊用语等，均绝对排斥。我国1997年刑法典摈弃了类推制度、重法溯及既往等一系列不利于人权保障的规定，于第3条正式确立了罪刑法定原则。我国罪刑法定原则的确立，被认为是中国刑法改革进程中的一个里程碑，表明了我国刑法由偏重对社会整体利益的保护向保护社会整体利益与保障个人权利并重转变的价值取向。
    “严打”中必须坚决贯彻执行刑法的这一首要原则。为此，司法运作过程中必须注意以下几点：必须严格遵守此次“严打”的对象要求，不能超出此范围而将不属于此次“严打”对象的犯罪作为“严打”的犯罪而予以从重处罚。前已指出，此次“严打”的对象只限于三类犯罪，即有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪；爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪；盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪。当然，上述三类犯罪在具体外延上还存在不明确之处，至于除了爆炸、杀人、抢劫、绑架还有哪些严重暴力犯罪应包括在内，除了盗窃还有哪些犯罪属于严重影响群众安全的多发性犯罪，还需要结合本地情况具体划定。但这种不明确性正如同刑法条文中的有些规定一样难免存在一定的模糊性和包容性。关键是要从立法精神和“严打”的精神出发对之进行合理的界定。我们认为，对上述范围的界定可以从以下几个方面加以综合考虑：首先，过失犯罪不应包括在内。有的地方甚至将交通肇事犯罪也纳入“严打”范围，这是极不恰当的。其次，结合已经列举出的犯罪的法定刑及其行为方式特征等，从犯罪的法定刑方面加以考虑。严重暴力犯罪的范围，把握为该种犯罪在暴力性特征上、法定刑幅度上与爆炸、杀人、抢劫、绑架相当。对严重影响群众安全的多发性犯罪，应注意从多发性和严重影响群众安全两个角度，对除盗窃之外的其他犯罪进行合理的界定。刑法中一些具体的制度、规定必须严格执行，不能因为“严打”而突破法律的界限。例如对符合死刑缓期执行条件的，不能因为“严打”而一律判处死刑并立即执行2刑法关于犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑的规定，也必须严格执行；刑法中规定的减轻、从轻情节、免除情节必须得到贯彻。实践中，有的地方司法机关规定于某时间前向当地司法机关投案自首的，可以予以从宽处理3有重大立功表现的，将依法予以更加宽大的处罚。这种规定虽然对于在规定时间期限内自首者的处理，符合刑法的规定；但其言下之意甚为明显，即对没有在规定时间及时投案自首的，刑法中的自首规定将不再适用于该犯罪嫌疑人、被告人。这就显然违法悖理。对具体犯罪的认定，必须坚持刑法规定的具体犯罪的构成要件，不能将本属一般违法性质的行为认定为犯罪。司法解释也不能因为“严打”而超越法律的基本精神而作出不利于被告人的解释，甚至进行越权解释，作实质上的类推解释。在这一点上，我们认为，最高人民法院关于黑社会性质组织特征界定的司法解释是比较科学、合理的，较好地贯彻了罪刑法定原则。
    “严打”中适用刑法人人平等原则的贯彻
    刑法典第4条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”此即适用刑法人人平等的原则，这是法律面前人人平等之法治一般原则在刑法中的具体化，同时亦是罪刑法定原则的必然要求。
    应当承认，虽然法律条文明确规定了适用刑法人人平等的原则，但要在刑事司法中切实贯彻却并非易事。由于多种因素的影响，现阶段我国社会还存在相当程度的妨碍公正、平等执法的现象。在“严打”过程中，贯彻这一原则尤应注意两个问题：
    其一，司法机关应坚持在量刑上平等地“从重”适用刑罚，避免同罪异罚、轻重悬殊的现象。
    其二，由于“严打”是一项特殊时期的特殊刑事政策，该政策的贯彻执行应有一定的时限。就此次“严打”而言，自2001年4月开始，为期两年。因而上述三类犯罪发生在上述期间之前，而审理发生于“严打”期间，或者案件发生于“严打”期间，而审理却发生于“严打”期间结束之后，那么，对上述犯罪能否适用“严打”的政策呢？这主要涉及因审理时间的不同而影响到是否适用“严打”，从而涉及是否影响适用刑法人人平等原则的问题。对此问题，理论上和实务中存有两种不同的见解：一种观点认为。“严打”虽是一项刑事政策，但涉及刑法轻重这一关涉行为人的人权保障之重大问题。虽然刑法规定的罪刑法定原则所引申出来的“重法不溯及既往”是就新旧法律而言的，但从刑法规定这一原则的根本精神出发，对上述问题也应参照刑法的从旧兼从轻原则。即根据此精神，只有犯罪行为发生在“严打”期间而且审理也发生于“严打”期间的，才能适用“严打”的“从重”精神。除此之外的情形，均不应适用“从重”政策。另一种观点则认为，如果按照上述处理方法，则有违适用刑法人人平等的原则；从而主张无论是行为发生于“严打”前，还是发生于“严打”期间而审理却发生于“严打”之后，均应适用“严打”的政策。
    上述问题的确值得探讨。我们认为，这两种观点的出发点均具有一定的合理之处，但都走向了极端而均有失偏颇。理由是：就第一种观点而言，我国刑法典规定的从旧兼从轻原则，明确指出是就新旧法律而言的3而“严打”中的“从重”尽管也涉及实体的处罚轻重问题，但其毕竟不是法律，而只是政策，二者不能混同。在“严打”集中统一行动前后刑法本身并未作任何修改变化，打击犯罪的精神仍然一贯，因而没有刑法中从旧兼从轻原则适用的法律依据。就第二种观点而言，其不妥之处有二：首先，上述问题无论处理结果如何，与适用刑法人人平等原则并无必然的关联。因为即使不是“严打”政策，换作是法律，在行为时是重法而新法为轻法的情况下，共同犯罪中的一人因在重法适用期间被抓获、被审理，从而适用重法；但共同犯罪中的另一人因逃跑未能在重法适用期间被抓获，审理时恰巧轻法适用，则本着从旧兼从轻原则，对后者则适用轻法。不能因为二人一起实施犯罪一人按重法处理、一人按轻法处理就认为是违背了适用刑法人人平等的原则。其次，有些案件虽然发生在“严打”期间，但案件的侦破、审理却发生在“严打”集中统一行动之后，此时已失去“严打”从重处罚的政策依据，因而若仍然按照“严打”的政策处理是不妥当的。再者，“严打”中“从重”、“从快”的方针是相辅相成的，对于发生在“严打”期间的案件如果因为司法机关的工作关系而未能在“严打”期间及时审结，“从快”方针没有得到有效的贯彻，则“从重”的精神也难以合理、有效地得到遵守。
    因此，我们认为，对上述问题的合理解决，应当从“严打”政策提出的初衷和精神角度出发。“严打”是针对特定时期特定犯罪严重危害社会治安而作出的一项政策，“严打”的提出本身就具有对当前社会治安形势估计之后再作出决定执行的滞后性，但其提出却针对的是“严打”确定执行之日前以及在“严打”期间“顶风作案”的特定犯罪分子。因而只要案件的审理发生在“严打”期间，犯罪行为属于“严打”的对象范畴，则就应当执行“严打”的政策。再者，从司法实践来看，由于工作流程的关系，起诉到法院审判的案件，多数是在“严打”统一行动重点打击对象公布之前发生的案件，因而如果将发生于“严打”执行之日前尚未审理的上述特定犯罪排除在外，则“严打”的初衷就会落空。至于发生于“严打”贯彻执行期间而于“严打”期间过后才审理的犯罪，虽然这类案件也属于“严打”期间“顶风作案”的犯罪，但因“严打”政策执行的特定期间已过，失去继续执行该政策的依据，因而不能再执行“严打”政策而进行从重处罚。这时必须按照有关的法律标准对案件进行妥当的处理。不过司法机关也可将该类案件毕竟发生于“严打”顶风作案期间作为一种酌定考虑的因素，在罪责刑相适应的范围内，具体考察这种因素是否切实影响了行为的社会危害程度而决定是否酌情从重处罚。以上处理思路只是笔者的初步考虑意见，在此权作引玉之砖，希冀引起注意与研究。
    “严打”中罪责刑相适应原则的贯彻
    罪责刑相适应原则，是由罪刑相适应原则演化和进步而来。17、18世纪资产阶级启蒙思想家和强调客观主义的刑事古典学派曾力倡罪刑相适应的刑法观念。资产阶级革命胜利后，作为一项进步的法律成果，罪刑相适应被贯彻于其刑法之中。传统的罪刑相适应原则，以客观主义的犯罪观和报应主义的刑罚观为基础，机械地强调刑罚与已然之罪的相适应，因而从19世纪末期开始，随着刑事人类学派和刑事社会学派的倔起，其内容已逐步得到重大修正：从单纯的强调刑法与已然之罪相适应，发展为刑法之运用兼顾已然之罪与未然之罪，同时注重刑罚与犯罪行为及犯罪人的个人情况相适应。这样，罪刑相适应原则就演进为罪责刑相适应原则。这是现代刑法思想和刑法原则的一项重大合理化变革。我国刑法典第5条对该原则作了明确的规定。
    那么，“严打”期间要求“从重处罚”是否有违刑法的罪责刑相适应原则呢？对此要有正确的认识。我们认为，从刑事法治的要求看，即使在“严打”期间，仍需恪守罪责刑相适应的基本原则；对特定犯罪实行从重处罚，仍是责刑相适应的结果，不能造成适用刑罚的不公正。
    罪责刑相适应原则的基本内涵是：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行及其应当承担的刑事责任相适应。为做到这种相适应，刑法还专门规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处。当然，罪责刑的相适应并不是凝固不变的，刑罚之轻重不可避免地要受到形势的影响。具体到司法层面而言，司法机关在运用刑法时，可以在法律规定的具体犯罪的量刑幅度内，考虑治安等社会形势变化对刑罚适用的要求，根据不同社会形势和社会治安的需要，确定对犯罪处罚的轻重。学界一般认为，刑法规定的对犯罪分子适用刑罚时应当考虑其社会危害程度的内容，实际包括了特定社会治安形势而给社会危害程度带来的影响这一因素。如有的学者指出，“量刑考虑形势需要，正是为了更好地实现刑罚的预防目的。如果量刑根本不考虑形势，无论治安形势好坏，量刑始终如一，这样机械地适用刑法，根本无法实现刑法的应有效益，也根本就谈不上一般预防与个别预防目的的实现。”从惩罚的根据角度，决定对某一犯罪轻重的主要根据是行为的社会危害性，犯罪的社会危害性又“牵涉到整个市民社会的观念和意识”，而这种观念和意识必然要受到社会当时形势的影响。因而对犯罪社会危害性的判断，也当然地与当时的社会形势有关系。“严厉的刑罚不是自在自为地不公正的，而是与时代的情况相联系的。”“法律是以社会为基础的，而非社会以法律为基础。”因此，对同一类犯罪、同一种犯罪，在不同时期，根据当时的社会形势尤其是治安形势，而决定对其处罚的宽严，是符合犯罪特征的。这也是我国“严打”政策提出的重要理论依据。而“严打”确立的对特定犯罪从重的方针，也正是根据特定犯罪态势居高不下给社会治安带来严重危害的严峻形势作出的。正是在此意义上，我们说，正确理解与合理限定的“严打”之“从重”方针与罪责刑相适应的原则并不违背。相反，从一定意义上还可以说是罪责刑相适应原则的内在要求。
    与罪责刑相适应原则的适用密切相关，在执行“严打”“从重”方针时不能背离我国基本刑事政策的要求。众所周知，惩办与宽大相结合，一直是党和国家的基本刑事政策，同时，也是我国刑法所着力贯彻的重要原则。在执行“严打”“从重”方针的过程中，绝不能不考虑对犯罪分子宽大和教育的一面而一味地从重；相反，在“严打”期间，司法机关更应重视对犯罪分子的分化、瓦解和合理惩处，对具有自首、坦白。情节，社会危害性不大的，毫不犹豫地予以从宽处理，以达到迅速结案、提高司法效率之功效。
    因此，“严打”方针中的“从重”原则，应当是在不背离刑法中罪责刑相适应基本原则和惩办与宽大相结合的基本刑事政策的前提下的“从重”。对这里的“从重”，我们以为，应当作如下理解：“从重”必须是在法定范围内的从重，是相对于该种犯罪在一般情况下不从重而言的。不能突破法律规定的量刑幅度而加重处罚。法律明确规定的从轻、减轻情节，在执行“严打”方针过程中，必须得到完全的遵守。不能因为有“从重”方针，而对于刑法明确规定的予以从轻乃至减轻的情节不予以考虑。只是在犯罪人具备法定的必须“从轻、减轻”情节时，从轻、减轻的幅度可以比平时小一些；在具备法定的“可以从轻、减轻”情节时，一般不予从轻、减轻处理。在具备法定的应当从重的情节时，从重处罚幅度要大一些，但绝不能升格处理；在具备法定的可以从重的情节时，一般则应予以从重处罚。应注意从重处罚的幅度。罪行有轻重之分，从重的处罚幅度也应有所不同，不能不论犯罪情节、危害程度、悔罪表现等一概从重，也不能一概地顶格处理，即不能对犯罪分子一律判处该量刑幅度内的最高刑罚。
    总之，司法机关在贯彻“从重”的严打方针时，仍应牢牢树立罪责刑相适应的观念，尤其是在死刑的适用过程中，不能对被告人适用不合理或不必要的惩罚，甚至造成无法挽回的损失。否则难免会使人们对“严打”的正义性产生怀疑，从而影响“严打”引导社会公众心理、抑制犯罪动机这一重要功能的发挥。