修正后的刑事诉讼法及有关司法解释对律师参与诉讼的有关问题作出了重大改革，这些改革具有一定的进步性和科学性，但还存在一定的缺陷和不足，主要是律师参与刑事诉讼在侦查阶段的诉讼地位应该明确，到底是辩护人还是代理人，法律未加以明确，这是我国刑事诉讼修正时的一大失误；律师会见在押犯罪嫌疑人时侦查机关的特权限制了律师会见权的行使，导致了律师会见难，律师在审查起诉阶段和审判阶段查阅案卷的权利不应该受到限制；律师的调查取证权不应该受到限制；律师在辩护过程中的人身权应该得到保障，律师依法办案，依法取证，应该受到司法保护，不能以证人改变证言等借口来追究律师的法律责任，做法律的牺牲品，使律师不敢也不愿承办刑事案件，在辩护过程中不敢取证，不能切实有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。立法上要加强律师的人权保障，加大律师的维权力度。2004年以来制订的新法对律师和律师事务所参与刑事诉讼活动均做出了规范性规定和限制性规定，最高人民法院、最高人民检察院和司法部、公安部都正在起草一系列规范性文件，以进一步改善律师执业中存在的一系列问题，逐步使律师参与刑事诉讼的活动日趋规范和合理。
诉讼地位查阅案卷派员在场调查取证人权保障
《中华人民共和国刑事诉讼法》于1996年3月17日修正并公布，新的《刑诉法》的公布，使我国的刑事诉讼制度得到了一定程度的改善，律师在刑事诉讼中有了提前介入的法律根据，从一定意义上讲，律师的提前介入是实现犯罪嫌疑人维护其合法权利的法律保障，这是我国刑事诉讼制度的重大进步。在继《刑诉法》颁布后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》公布施行，之后最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部相继分别修改了与《刑诉法》相配套的司法解释与诉讼规则。尽管《刑诉法》、六部委的《规定》及相关部门的司法解释、规则及规章有一定的进步性和科学性，但是关于律师参与刑事诉讼的某些规定还存在一些缺陷和不足，有必要对这些立法过程中存在的缺陷进行研究和修订，从而使律师参与刑事诉讼的有关法律制度更趋完善和合理。本人作为一名律师，通过几年的司法实践和亲身经历，下面就其中的一些问题简单陈述一下自己的观点和认识。一、律师在侦查阶段的诉讼地位“明确律师在侦查阶段地位是正确解决律师介入侦查有关问题的关键和基础”①。《刑事诉讼法》第96条第一款规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请“律师”，应当经侦查机关批准。”第75条规定：犯罪嫌疑人委托的“律师”对于侦查机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。但是律师在这一阶段的法律地位到底是辩护人还是诉讼代理人，法律未加以明确，律师界对此仍存在争议，有必要进行探讨以进行修订。根据《刑诉法》第33条：公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”结合96条第1款，有人从这些规定中反推出侦查阶段犯罪嫌疑人委托的律师不能称为辩护人，此阶段还不需要律师发表辩护意见，律师也无权发表辩护意见，只提供有限的法律帮助的权利。从这个意义上说，侦查阶段的律师可以称为“诉讼代理人”②。诉讼代理人是代理当事人参加诉讼活动行使代理权的人，《刑诉法》第82条第五项规定：诉讼代理人是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。但律师帮助犯罪嫌疑人提供申诉、控告、取保候审、解除强制措施申请等权利，在《刑诉法》第82条规定的六种诉讼参与人中，除当事人享有以外，只有辩护人这一诉讼参与人才享有，其他四种诉讼参与人均不享有这些权利。因此，我认为该阶段的律师又不符合诉讼代理人的特征，不是犯罪嫌疑人的诉讼代理人。本人认为：从实践操作看，律师所履行的是前期辩护职能，是为以后审判阶段的辩护作准备的，只有把侦查阶段律师的身份界定为辩护人，才能够使律师名正言顺地开展起诉和审判阶段的辩护工作。二、律师会见难《刑事诉讼法》第96条第2款规定：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要“可以”派员在场，涉及国家秘密的案件，律师会见在押犯罪嫌疑人，“应当”经侦查机关批准。这一规定导致了律师会见时，侦查机关有权旁听律师与犯罪嫌疑人的谈话内容，有权对律师会见犯罪嫌疑人的谈话活动实施监督。我认为这是立法的不妥之处，导致了执法机关对律师会见权的任意行使，容易造成执法机关随意制定“土政策”，滥用批准权等其它特权。因此《刑诉法》第96条第2款和第1款，在实践当中是行不通的，是导致律师会见难的根本原因。在本市主要表现在：①侦查阶段会见难。表现为递交法律手续难；安排会见时间难；会见次数和会见时间受限制；了解案情难。②起诉阶段会见难，在极个别县区有的存在着办案人员必须签章或派员在场，有的是看守所认为不签章不能会见等。③审判阶段会见难。极个别法院存在律师会见仍需法院签字的现象。另外，在本市的律师会见室里，全部安装上了微型监视器，律师会见犯罪嫌疑人的一举一动，在监所的电脑屏幕上，可以看得一清二楚，甚至连声音也可以听出来，律师的会见权大大地受到限制，本来法律规定的是，在侦查阶段，律师的会见要受到侦查机关派员在场的约束，而看守所安装的微型监视器，则适用于任何诉讼阶段的律师会见，如此一来，等于自己修定法律，在律师的头上又加了一个紧箍咒，律师的一言一行均得小心谨慎，稍有不慎，就会被抓住把柄，因为律师在侦查阶段是无权的，一切均得听从于侦查机关的安排和批准，律师的地位毫无保障，因此律师的作用也就得不到发挥。一方面当事人家属埋怨聘请律师没用，另一方面律师们哀叹：会见难，难于上青天。究其原因就是，立法上过于原则，不完善，不具体，缺乏现实的可操作性，缺少对司法机关的约束，应当加以修改和完善。三、律师阅卷难《刑诉法》第36条规定：辩护律师从人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。又据《刑诉法》第150条规定：检察院在开庭前只向法院移送有明确指控犯罪事实的起诉书，同时附有证据目录、证人名单，主要证据复印件或照片。据此在审查起诉阶段，律师可以查阅的，仅是简单的司法文书以及没有任何实际意义的名单和目录，根本看不到对定案有意义的证人证言，被害人陈述等证据材料。在审判阶段，如果检察院移送法院的主要证据不全，或在法庭上不出示移送的证据，却提供一些未向法院移送的证据，辩护人就无法对这些证据当庭质证、辩论。实践当中，检察机关不按照法律规定向法院移送全部材料的现象普遍存在，导致律师在庭前了解的案件情况和证据极其有限，那么律师怎能进行有效的辩护呢？在大多数情况下，辩护律师也会感到无辞可辩，由此产生的恶果是，辩护效果不理想，达不到预期目的。因此，这不能不说是立法的一步倒退，加剧了控辩双方的不平衡。因此本人认为应当扩大律师的阅卷范围，允许律师查阅全部案卷材料。四、律师的调查取证难《刑诉法》第37条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们与本案有关的材料。从此条规定可以看出，法条上赋予了律师有自行证据的权利和申请人民法院、人民检察院、调取证据的权利，但实质上这种权利并没有强有力的保障，律师能否取得证据，完全看有关单位和个人的意愿，特别是对被害人的调查，不仅要本人同意，还要经人民检察院或人民法院同意，否则律师的取证将无法进行，因为律师的调查取证在法律上没有强制性，实践当中，老百姓不配合的情况很多，律师费尽周折而收效甚微，这就给逃避作证的人以合法借口，另外，由于法律对人民检察院、法院是否同意律师的调查取证申请，缺乏客观的约束标准，即什么情况下同意，什么情况下不同意，并没有相关的标准和尺度，具有随意性，造成律师在实践当中无法操作。在本市，律师的调查取证权成了一纸空文，因为法院和检察院根本不理会辩护律师的取证申请，即使律师取了证，他们也不会接收律师的证据，更不允许律师在法庭上出示该证据，往往以证据不合法为由打发了事。更有甚者，说律师取的证据是伪证，将作证的证人全部抓起来，或定罪判刑或关押起来威胁一通，直到证人不敢说真话，违心地承认侦查机关的证据为止，才被放出来。因此本人认为：此条应加以修改和完善，取消律师调查取证的种种限制。操作中参照民事诉讼法的相关规定，对知情的单位和个人不同意作证的，按律师因客观原因无法证据对待，律师有权向法院和检察院提出取证申请，单位和个人不得拒绝。五、律师的人权保障《刑诉法》第38条规定：辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。否则，依法追究法律责任。《刑法》第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情况严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。此条的罪名是辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍证据罪，在律师刑事执业中风险比例最大。该条款存在的问题很多，比如，何为“威胁、引诱、帮助”没有明确具体的客观标准，不好把握，如何区分律师迫使证人改变证言或作伪证与证人自行改变证言、作伪证的界限等，法律无具体标准，而且第306条是行为犯，律师只要有某一种行为，就构成犯罪，对律师的处罚很重，把律师作为伪证罪的特殊主体是立法上对律师的一种歧视，使律师不敢办、也不愿办刑事案件。因此本人认为：要加强律师的人权保障，就要修改刑诉法第38条，废除刑法第306条，给予辩护律师以刑事豁免权，消除律师在辩护过程中的思想顾虑，使律师在辩护过程中大胆履行职责，才能切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
六、国家六部委关于律师参与刑事诉讼的有关问题最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，于1998年1月19日施行，该规定共十三个问题，却将律师参与刑事诉讼放到第四个问题里面，置于前首，从第9条至16条，内容较之《刑事诉讼法》中律师办案程序更为具体、明确，可以看出，国家六部委是非常重视律师参与刑事案件的。该规定的第9条至第12条全部是对刑事诉讼法第96条进行阐释。第11条明确规定：涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。从该条规定的内容可以看出，六部委对律师参与刑事诉讼的地位，律师的权利上升到了一定的高度，侦查机关不得以任何借口拖延律师会见犯罪嫌疑人，侦查机关对律师的合理请求必须无条件接受，这是法律的进步，是律师在刑事诉讼的作用的最好体现。第12条规定：在侦查阶段，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。对于该条，实践当中，公、检、法、司并未严格按照规定执行而是随意操作。最常见的是，在侦查阶段，律师会见时，侦查机关一律派员在场，而不是根据案件情况和需要可以派员在场，也可以不派员在场，这就将法律操作得太狭窄了，就好像是禁区一样，律师会见时，因为侦查机关的派员在场监督，弄得律师想说不敢说，犯罪嫌疑人同样如此，聘请了律师也不敢随便说话，更不敢让律师代理申诉和控告，否则，侦查机关是不会放过他们的。因此律师的作用发挥不出来，犯罪嫌疑人受了刑逼供或者其它伤害行为等冤屈得不到及时的伸张，法律的公正性得不到体现。前面我已经提到这个问题，该条应当加以修改，以便于律师很好地行使会见权。另外，审查起诉阶段与审判阶段，法律虽然规定不派员在场，但往往实践当中，得经过检察机关或审判机关的承办人签字点头后，方可进行会见，这是对法律的随意解释，目的是限制律师会见。第13条规定：“辩护律师可以依照刑事诉讼法第37条的规定向证人或者其他有关单位和个人与本案有关的材料，申请人民检察院、人民法院、调取证据，申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院、人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们与本案有关的材料。在法庭审理中，辩护律师在提供被告人无罪或罪轻的证据时，认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。”第15条规定是对刑诉法第37条的具体解释。其内容是：刑事诉讼法第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”对于辩护律师申请人民检察院、人民法院、调取证据的，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院、调取证据，不应当向律师签发准许调查决定书，让律师、调取证据。我认为上述第13条和15条的内容重复，叙述上繁杂，让人不容易理解，另外，第13条并没有说清楚律师的申请是否必须被人民法院所采纳，如果不被采纳，辩护律师该怎么办？这是个漏洞，应当加以修改补充。七、《律师法》对律师参与刑事诉讼的有关规定1997年1月1日起施行的《律师法》是律师执业行为的大法，共53条，其中明确规定律师权利的只有4条，而规定律师义务的却达16条之多，权利与义务不对等；特别是第31条：律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。本人认为这是对律师调查权的限制。第32条：律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。此条过于笼统，实践中不好把握和操作。比如：如何保证律师的人身权利？若有关部门侵犯了律师的人身权利，如何处理？由什么部门来为律师撑腰作主？第35条第5款规定：律师在执业活动中不得提供虚假证据，隐瞒事实或威胁、引诱他人提供虚假证据，隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据。该条是律师在执业活动中承担伪证罪的依据，和《刑诉法》第38条、《刑法》第306条基本类似，具有不合理性，导致律师不愿办理刑事案件，律师的出庭辩护比例下降，因此我本人认为，《律师法》应该修改，适当增加律师的执业权利，加强律师的维权保障。八、新法对律师参与刑事诉讼的相关规定2004年5月1日起施行的律师和律师事务所违法行为处罚办法第九条：律师事务所有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市司法行政机关给予警告、没收违法所得、停业整顿3个月以上1年以下的处罚……在同一案件中，委派本所律师为双方当事人或者有利益冲突的当事人代理、辩护，但本县内只有一家律师事务所，并经双方当事人同意的除外，该条是最新制定的，但我们律师界普遍认为不尽合理，因为它剥夺了当事人在一个律师事务所内选择律师的权利，虽然说可以避嫌，但是律师因为有职业道德和执业纪律的限制，即使是一个所的，也都是尽心尽力地维护自己当事人的合法权益，不会受同所人的左右，都是独立办案，即使是本所的主任，在案件代理过程中，也不会以主任身份压制本所的其他承办律师。该条规定在专业刑事辩护、精通刑事业务的规模律师所，尤其是行不通的。对于该条的看法争议很大。2004年3月20日实施的律师协会会员违规行为处分规则，由中华全国律师协会常务理事会负责解释，第十五条规定：团体会员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市、设区的市律师协会惩戒委员会给予训诫，情节严重的给予通报批评处分……在同一案件中，委派本所律师为双方当事人或者利益冲突关系的当事人代理、辩护的，但本县内只有一家律师事务所，并经当事人同意的除外；该条与前面的内容完全一致，都对律师参与同一刑事辩护或代理案件给予了限制，律师必须是异所的，不是同所的，该规定在处罚上较前面的轻，但也不合理，理由同上。2004年4月最高人民检察院颁布了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，司法部颁布了《律师会见监狱在押罪犯暂行规定》，这些规定有利于保障律师依法履行职责，维护司法公正。同时，最高人民法院、最高人民检察院和司法部正在起草《关于刑事公诉案件试行证据展示的若干意见》，公安部正在起草《关于在刑事诉讼侦查阶段律师会见在押犯罪嫌疑人有关问题的规定》，这两个规范性文件将尽快出台，以进一步改善律师执业中存在的“三难”问题，为完善律师执业发挥律师作用创造一个良好的社会环境③。对当前律师参与刑事诉讼的执业环境，胡锦涛总书记等中央领导同志已引起高度重视，并发表指示，积极参与相关立法，改善法制环境，对律师参与刑事诉讼中的“三难”问题，要逐个梳理，积极与有关部门进行协商，通过制定规范性文件加以解决。注释：①张兆松、刘鑫《论律师提前介入刑事侦查的若干问题》载《中央政法管理干部学院学报》1997年第6期②田文昌主编《刑事辩护法》群众出版社2001年版③胡锦涛总书记就进一步加强律师队伍建设作出的重要指示2004年1月
参考文献：①刑事诉讼法1996年3月17日修正②刑法1997年10月1日施行③律师法1997年1月1日施行④最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定1998年1月19日⑤田文昌主编《刑事辩护学》，群众出版社，2001年版⑥陈光中主编《诉讼法理论与实践》2003年刑事诉讼法学卷⑦律师诚信执业手册2004年第1版司法部律师公证工作指导司编
