一、社会危害性与刑事违法性概念之解析社会危害性的内涵及其判断1.社会危害性之内涵所谓社会危害性，即危害社会的特性，是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或者那样的事实特征。“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。犯罪的社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样的损害的特性。一般的社会危害性与犯罪的社会危害性有着本质的不同。社会危害性是一种抽象的东西，但是任何社会危害性都具有行为性，同时，任何行为又都是人在一定的主观心理支配下所实施的行为，因此，社会危害性必然具有主客观相统一性。此外，社会危害性随着人类社会的发展而呈现出变易性和多样性，不同社会、不同时期、不同国家对同一行为作出的评价可能会相差甚远，同一社会的不同时期对某种行为的社会危害性的评价也会有一定的差别。2.社会危害性之判断其一，从危害社会行为的量的方面来看，危害社会的行为有一个从低度到高度、从轻微到严重的排列顺序。这一排列在整个法律规范上，一般表现为民事违法的社会危害性、行政违法的社会危害性以及最为严重的在立法上作为犯罪行为的社会危害。不过，值得注意的是，在罪刑法定原则的指导下，一些原本是民事违法或者是行政违法所造成的相当严重的社会危害性的行为，由于受“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”原则的节制，仍然不得当作犯罪来对待，因此，这些社会危害性只能按照其违法的本来属性，分别认定为民事违法或者行政违法，而不得认定为刑事违法。由此可见，站在整个社会的法秩序或者整体违法的角度来看，民事违法与行政违法的社会危害性与刑事违法的社会危害性在量不完全是一个递进的关系，而带有一定交叉关系。其二，从刑法理论上对犯罪划分为自然犯与法定犯的角度来看，社会危害性又可以表现为法定犯的社会危害性与自然犯的社会危害性。法定犯的社会危害性是指需要有法律明确规定，才能被认为有严重的社会危害性，而自然犯的社会危害性则不需要法律特别之规定，一般人均认为某种行为所具有的严重社会危害性。其三，从社会危害性产生的根源上来看，所谓社会危害性必然是对社会有害的行为，而社会是一个不断向前发展着的受到各种各样内外因素影响与制约的人群联合体。社会之所以会向前发展，既有内因的决定作用，也有外因的推动作用。所以，一方面，任何社会的发展都是生产力与生产关系、上层建筑与经济基础这两对基本矛盾运动的结果，另方面，任何社会都与外部环境密切相关，而且，随着人类社会时代的到来，全球经济一体化的步伐正在加快，这样，超国界的外部因素正在越来越多影响与制约国内社会的发展。由此可知，就国内社会来说，任何阻碍与制约生产力发展的、破坏生产关系的、影响上层建筑的以及削弱经济基础的行为，都具有一定的社会危害性，只要这种社会危害性达到了相当严重的程度，就足以构成犯罪的社会危害性。从国际之间即一国与外部联系来说，一个国家的不当行为、或者这个国家的公民的不良或者违法行为都有可能对另一个国家的内部社会造成一定的危害，这种危害也应当看作是社会危害性之范畴，只要到达了严重的程度，同样可以作为犯罪的社会危害性来看待，而此类犯罪通常较多地表现为国际犯罪或者跨国犯罪，这些含有涉外因素的犯罪同样具有严重的社会危害性。其四，从社会危害性在立法与司法等不同阶段中的不同作用来看，宜将社会危害性区分为抽象的社会危害性与具体的社会危害性。详言之，在刑法立法阶段，立法者注重的是宏观的、抽象的社会危害性，而在刑事司法阶段，司法人员则更加关注微观的、具体的社会危害性。譬如，就抢劫罪而言，立法者只能对那些以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其它手段当场劫取他人财物的行为规定为犯罪，这种犯罪，实际上是一类危害行为的集合或者叫做定罪量刑的“指导形象”。而在司法实践中，如何认定构成抢劫罪，其实就是一个把以抢劫为特征的一类行为的抽象的社会危害性具体化的过程。刑事违法性的内涵及其判断1.刑事违法性之内涵：我认为，对刑事违法性概念本身应当作以明确地界定。因为，就字面上来讲，刑事违法性是指违反刑事法的属性，而问题就出在这里。众所周知，刑事法本身不仅仅指的是包括刑法典、单行刑法及附属刑法在内的广义刑法，而且还指除此之外的刑事诉讼法。尽管有学者从刑法与刑事诉讼法两者的关系或者从它们在国家实现追究刑事责任的活动中所处的地位与作用及其所表现出来的密切关系上，把刑法称作实体刑法而把刑事诉讼法称作形式刑法，表面上看，两者统称为“刑法”，但是，我们不能将“形式刑法”视为这里所说的刑法。道理很简单，单纯违反刑事诉讼法之行为有的可能是一种犯罪行为，但违反刑事诉讼法与犯罪本身并不是一码事。况且，对于那些因违反刑事诉讼法而构成犯罪之行为的定罪量刑的唯一依据只能是实体刑法，刑事诉讼法本身是无能为力的。尽管我国的刑事诉讼法中也规定有刑事执行程序，那也仅仅是程序而已。由此看来，所谓的“刑事违法性”应当理解为对广义的实体的刑法的违反，而不应当理解为也包括对刑事诉讼法的违反。在明确了刑事违法性的范围以后，那么，刑事违法性的含义究竟是什么？该如何表述？对此，马克昌教授曾指出，“行为的刑事违法性，指行为违反刑法规范，也可以说是，行为符合刑法规定的犯罪构成。”笔者赞成这一提法，质言之，刑事违法性就是行为对刑法规范的违反，而判断刑事违法性的唯一标准就是犯罪构成。这里必须澄清的是，西方刑法理论中对违法性有客观违法与主观违法之分，我国刑法学界对构成故意犯罪也有违法性认识不要说与违法性认识必要说之争，对这些观点，笔者认为，我国刑法中一贯坚持主客观相统一原则，认为犯罪构成本身就是一系列主客观因素的有机统一，所以，所谓主观违法与客观违法之说法因其不符合我国刑法之规定，故为我们所不采。至于违法性认识必要与不要之争，笔者持违法性认识必要说，道理同样是，没有违法性认识就不存在主观违法的问题，缺少主观违法是谈不上犯罪故意问题的，否则就有客观归罪之嫌。2.刑事违法性之判断其一，根据行为所违反的刑法规范的属性来看，刑事违法性包括普通刑法的刑事违法性、单行刑法的刑事违法性、附属刑法的刑事违法性，它们统称为刑事违法性。其二，根据犯罪的分类来看，刑事违法性包括：自然犯的刑事违法性与法定犯的刑事违法性。前者的特点表现为，其违法性一般具有专属性和相对独立性。譬如，故意杀人罪的违法性就不存在从一般违法到行政违法直至严重违法而构成犯罪的场合，换言之，故意杀人本身就具有刑事违法性，尽管我国刑事法中规定可以对杀人犯要求使其承担相应的民事责任，这在某种意义上可以说是民事上的故意杀人，但是，这种场合只能作为故意杀人刑事违法的伴生物，而不像美国的辛普森案那样，可以单独成立民事杀人。而法定犯的刑法违法性则表现为双重违法性，既违反行政或者经济法规，又触犯刑律，仅从刑法上或者仅从行政法规上是不能判断刑事违法性之有无、大小，必须将两者结合起来才能确定其刑事违法性。二、社会危害性与刑事违法性关系之界定两者在立法上之关系：社会危害性决定刑事违法性总的来讲，在刑法立法上，社会危害性决定刑事违法性，也就是说，先有社会危害性后有刑法违法性，没有社会危害性就不应当有刑事违法，两者之间是一种决定与被决定、根源与派生的关系。这一问题使我们回到了刑法学中一个古老的争议话题，即到底是先有犯罪后有刑法还是先有刑法然后才有犯罪。对此，我们当然赞成唯物辩证法导师马克思的观点，即认为犯罪在先，刑法在后，因为如果没有犯罪，就既没有可能也有没有必要制订刑法。这就告诉我们，犯罪本来是一种不以刑法为前提而存在的客观社会现象，而这种本来的犯罪当然有别于刑法视野中罪刑法定原则下的犯罪，应当说这种犯罪，从本源意义上来说仅仅是社会学上的犯罪，只不过立法者通过刑法立法把它们规定为犯罪，才使得它们名正言顺地被称为犯罪。众所周知，在高度发展的人类社会法治文明的这种本源意义上的犯罪仍然时常产生，它同样是左右着当今立法者进行犯罪化的根据所在。而这种情形恰似本源意义上的犯罪在法律上被犯罪化的场合。由此可知，不论是社会学意义上的犯罪抑或是刑法中的犯罪，其共同之处就在于它们都具有严重的社会危害性。但是，罪刑法定原则之下的犯罪除了必须具有严重的社会危害性之外，还必须要有刑法规范的明文规定才行。两者在司法上之关系：刑事违法性征表社会危害性在我国刑法学中，关于犯罪特征的通说认为犯罪有三个特征，即严重的社会危害性、刑法违法性、刑罚当罚性。那么，社会危害性与刑法违法性能不能被当作犯罪的并列的特征来看待呢？一般认为，社会危害性是犯罪的本质特征，刑法违法性只是犯罪在法律上一个特征，因为一个事物只有一个本质特征，所以，刑法违法性不可能也成为犯罪的本质特征。对此，我们不持异议。不过，很有必要进一步阐明为什么说刑法违法性不是犯罪的本质特征。因为，虽然刑法违法性则不是犯罪的本质属性，但是，在司法实践中，它却又占据主导地位，即有刑事违法性就有犯罪，没有刑事违法性就没有犯罪，刑事违法性与犯罪是一一对应的关系，换言之，符合刑事违法性是构成犯罪的充分必要条件。倘若仅仅根据所谓的犯罪本质属性-严重的社会危害性，就很难甚至根本不可能解决认定犯罪的问题。事实上，在司法实践中，只能坚持犯罪的刑法违法性标准来认定罪之有无、刑之轻重以及此罪与彼罪之界限，而这个标准就是犯罪构成。尤其是在新刑法典明文规定了罪刑法定原则之后，认定犯罪必须这么办，绝不能仅仅根据某种行为的社会危害性的有无与大小来定罪量刑，社会危害性只能在个别的情况下即根据新刑法典第13条“但书”之规定，某种行为的社会危害性符合“显著轻微危害不大的”，才不认为是犯罪。在这里，表面上看来，社会危害性特征似乎已经屈居为次要的、辅助性判断罪与非罪的标准，其实不然。如前所述，社会危害性有抽象与具体之别，宏观与微观之分，“但书”中所说的“显著轻微”的社会危害性是指具体的社会危害性而言，而非抽象的社会危害性之谓。换言之，这里的社会危害性是在罪刑法定原则下也即在犯罪构成要件的范围以内，当作判断个罪的具体社会危害性是否达到了犯罪的程度的一个标准。如果一种行为虽然产生了一定的社会危害性，从犯罪构成的四个要件来看，已经侵害或者威胁到了刑法所保护的某种社会关系，行为人不仅实施了具体的危害行为，也具有主观罪过，而且，其危害行为与危害结果之间也存在因果关系，就是在此种场合，“但书”将判定行为人的行为是否构成犯罪的最后一个标准“委任”给了具体的社会危害性。如果行为的具体的社会危害性达不到“轻微”以上的程度，只达到了“显著轻微”的程度，据此判断该行为因其危害结果不符合某罪犯罪构成中的客观要件，而“不认为是犯罪”。所以，归根结蒂该危害行为之所以不认为是犯罪，是由于其不完全符合构成要件。以上论述中，可能存在的疑问是，既然刑法违法性是社会危害性的具体化，或者说刑法违法性与社会危害性两者之间是一种征表与被征表的关系，那么，这种关系就应当以一贯之。具体来说，就不应当出现在把社会危害性通过立法化为具体的犯罪构成之后，当判断某种行为是否符合犯罪构成的时候反过来又拿社会危害性作标准，显然是违背逻辑的循环论证。事实上，这种疑问笔者原先也有过，不过，经过仔细推敲后认为这种疑问本身恐怕难以成立。首先，从语词上来看，这种疑问本身就不够准确，混淆了“社会危害性”与“社会危害”的重大区别，前者是一个抽象的概念，它本身不是一种看得见摸得着的东西，它只能在人们的观念上作为判断罪与非罪的标准，而不是一种可操作的具体标准，相反，后者则表现为一种实实在在的危害，比如说，盗窃数额、杀人对象、生产销售伪劣商品的金额等等，都具有可测量、计算的特性；其次，这里所说的社会危害实际上是指行为的危害结果是否符合犯罪的客观要件的问题，与刑法立法时考虑的社会危害性不是一个概念。社会危害性与刑事违法性的辩证统一如前所述，在立法上，社会危害性是刑事违法性的唯一根据，在司法上，刑事违法性征表社会危害性。但是，由于这种征表的过程不是一个自然而然过程，而表现为一种立法活动，所以，使得征表关系总的来讲处于一种动态过程。关于这一点，笔者想通过这样一个比喻予以说明：即如果认为犯罪有价值的话，那么，社会危害性就是犯罪的价值量，刑事立法上的犯罪化过程，就表现为立法上对社会危害性的价值判断与接受的过程，这就使犯罪的价值量在立法上有了价格。根据马克思的劳动价值论，价格的基础是价值，但因受到许多中间因素的影响，具体的价格与价值的不一致现象就不可避免，但这只是一种表象，从长远和本质上来看，两者仍然是一致的。因此，社会危害性与刑事违法性之间，既有对立又有统一，的确是一种辩证统一的关系。对有的论者指出的由于在司法实践中总是面临着具有严重的社会危害性的行为，在立法上尚没有作为犯罪加以规定，或者是现行立法中的某种犯罪已经不具有严重的社会危害性了，而立法者却没有予以废除，这样，社会危害性与刑事违法性之间就发生矛盾与冲突，这就使司法实践陷入无奈的情形，根据罪刑法定原则之要求，当社会危害性与刑事违法性发生冲突时，应当追求形式上的公平与公正，即按照刑事违法性的有无来确定罪之有无，据此，认为应当把社会危害性的概念逐出注释刑法学领域，并引入法益这一概念。那么，法益概念的引入能否解决上述问题呢？未必。首先，法益与社会危害性一样，也有轻重之分，对违反一般法益的行为可能只作为一般违法来处理，而不能当作犯罪。究竟什么样的法益才能称得上刑法上的法益，或者说，违反什么样的法益才构成犯罪呢？这同样使司法实践中难以认定的问题。其次，法益与社会危害性一样，也是不断变化的，这同样面临着立法上对某种法益是否应当加以保护与现实社会之间的调节，这时，引入法益的初衷与愿望同样不能实现。笔者倒是认为，开放的犯罪构成要件概念的提倡应当说是适宜的。所谓开放的构成要件，指的是立法者未能详尽地描述构成要件的各要素，仅根据刑法规范对构成要件的文字描述尚无法判断行为是否犯罪，还需要法官进行其它补充判断的构成要件。可见，开放的构成要件的概念既能贯彻罪刑法定原则的宗旨，又有一定的灵活性，而所谓的“灵活性”就是由以上所述的社会危害性与刑事违法性的辩证统一关系所决定的，这种灵活性恰恰赋予罪刑法定原则常新的生命力，从本质上体现了罪刑法定原则。总之，社会危害性与刑事违法性之间的冲突是不可避免的，因为社会危害性不是一成不变的，一种的社会危害性产生之后，就有可能在一定时期内保持稳定，或者逐渐变小乃至变无，或者逐渐变大，同时，新的社会危害性又会不断产生、发展变化，这一变化是一个周而复始的过程，而刑法立法则不可能完全及时地与这种变化相适应，两者总是一个在先一个在后，所以，这是一种客观规律，既不能违背也不能逃避，我们必须在刑事立法上坚持之。三、结论社会危害性与刑法违法性是辩证统一的关系。一方面，没有社会危害性就没有刑法违法性，另方面，社会危害性如果不与刑法违法性结合在一起，就无所谓犯罪的社会危害性，也即社会危害性也不能脱离刑法违法性而独立存在。进一步而论，犯罪的社会危害性与刑法违法性之间表现为内容与形式、征表与被征表的关系，两者互为表里，相互依存。社会危害性与刑法违法性都是作为犯罪的特征而存在的，之所以社会危害性与刑法违法性都是犯罪的特征，就是因为两者单独都不能从根本上来界定犯罪，尽管认定犯罪的唯一根据是刑法违法性，但是，刑法违法性本身只是严重的社会危害性在刑法的征表而已，或者说，严重的社会危害性是实质上的犯罪，刑法违法性是形式上的犯罪。实质犯罪与刑事犯罪之间是内容与形式的关系。因此，对有人提出的犯罪一特征说.北京：中国人民大学出版社，1993.马克昌。刑法理论探索.北京：法律出版社，1995.陈兴良。社会危害性理论.法学研究。2000，刘艳红。开放的构成要件理论研究.北京。中国政法大学出版社，2002.关于犯罪特征之争，我们赞成严重的社会危害性与刑事违法性的两特征说，参见马克昌。刑法理论探索.北京：法律出版社，1995.29－41.笔者认为，犯罪化有一个过程性，广义的犯罪化包括立法上对某种行为的入罪与出罪、减轻与加重刑罚的量及其刑种的动态调整过程。