导言中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成一国两制三法系四法域的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑，澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑，中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。本文拟对这种冲突形成的历史进行回顾，对冲突的性质及其影响进行评析，并对大陆与港澳地区在死刑案件方面的刑事司法协助及其前景进行探讨。一、大陆与港澳地区死刑政策沿革与现状大陆的死刑政策死刑在我国有着深厚的文化基础。几千年来，死刑一直是我国刑罚体系中的主要刑种。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑。但总体而言，大陆保有死刑的政策不变，而且从比较的角度说，大陆刑法中的死罪还是较多的。即便是修改之后的1997年刑法分则及其后的修正案，可以判处死刑的罪名也较多。就目前和一个较远的未来看，中国的死刑政策不会有太大的变化。香港的死刑政策香港刑法中原规定有死刑。依照《刑事罪行条例》和《侵害人身罪条例》，叛逆罪、谋杀罪和海盗罪可以判处死刑；依照《刑事罪行条例》，军人叛变罪、私通敌人罪，也可被判处死刑。实际上，真正会被执行死刑的，主要还是谋杀罪。英国1965年对普通刑事犯罪废除死刑后，香港并没有随之仿效，而是仍然保留死刑，香港最高法院也曾多次作出过死刑判决。但是，香港刑法毕竟还是受到英国废除死刑的影响，因而自1966年11月16日最后一次执行死刑后再也没有实际执行过死刑。通常，死刑判决后，死囚可以向香港最高当局提出书面申请，要求港督运用特权赦免死刑。港督一般都予以赦免，将死刑改为终身监禁，有的甚至改为有期监禁。1987年3月，香港政府推出一项新措施，即凡被判处死刑的，如在28日内没有提出上诉，或上诉遭上诉法院驳回，在6个月内仍没有向枢密院提出上诉，港督将会自动考虑赦免死刑。1991年6月，香港立法局提出废除死刑，并完成了修订废除死刑的条文。此举曾在香港社会掀起轩然大波。1992年6月的一项民意调查结果显示，84%的被访者不赞成废除死刑。尽管如此，香港立法局还是于1993年4月三读通过了废除死刑法案。根据该法案，谋杀罪由原来的死刑改为终身监禁，而叛逆罪和海盗罪则由死刑改为酌情终身监禁。1997年7月1日香港回归后，香港废除死刑的政策不变。3、澳门的死刑政策作为葡萄牙的“殖民地”、“海外省”或者“葡国管治的特殊地区”，在1996年澳门刑法典生效之前澳门一直适用1886年葡萄牙刑法典，1982年修改后的葡萄牙刑法典仅仅适用于葡萄牙本国而不适用于澳门，因此1996年1月1日生效实施的《澳门刑法典》真正是“属于澳门，服务澳门的一部新刑法典”。在死刑政策上，由于受席卷欧洲大陆国家的启蒙思想家的影响，葡萄牙在1886年刑法典中即奉行刑罚轻缓的原则，不设死刑。1996年澳门刑法典第39条明文规定“不得设死刑，亦不得设永久性、无限期或期间不确定之剥夺自由之刑罚或保安处分”。1999年12月20日，澳门回归。本着“原有法律基本不变”的精神，澳门废除死刑的政策也不变。二、死刑政策冲突理论评析冲突的形成按照大陆刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”，由于其死刑政策的不同，导致三法域区际之间跨区域刑事案件的管辖冲突。其核心问题可以简化为“死刑不引渡原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。冲突的实质大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，如类似张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性”，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则”。如果港澳在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能招到外部社会的批评。冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地管辖原则、属人管辖原则还是采用保护管辖原则，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。3、冲突的影响这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法产生直接影响，而且影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的废除死刑已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策；如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡原则”的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”的大前提；若香港澳门一味强调“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和死刑政策，也有违“一国两制”的基本涵义。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说服力的依据。这种冲突对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。三、死刑案件的区际刑事司法协助如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。死刑案件区际刑事司法协助的基本原则与法律框架：“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择；同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅。死刑不引渡原则的地位涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的的情况，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交；其也不符合相互尊重原则。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主属人主义为辅兼采保护主义，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义；如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交；如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交；如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交；如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，应该移交；如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交。这样的安排与《中华人民共和国驻军法》、与相互派驻人员犯罪的管辖原则也是一致的。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签定有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对？若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议；若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签定的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。大陆与港澳之间的死刑案件刑事司法协助的问题非常复杂，因为时间仓促、资料匮乏和本人水平有限，难以在本文中一一论述。本文也只就大陆与港澳死刑政策的冲突进行了简要评论。当与不当，祈求大家指正。本文最后想要表达的意思是，大陆与港澳在死刑政策上的冲突是客观存在的，这种冲突暂时没有化解的可能。虽然这种冲突会给大陆、港澳增加很多司法方面的麻烦，但我以为这种冲突从另外一个角度看又有非常积极的意义，即在死刑文化影响深重的中国领土上部分或区域性废除死刑也是可行的。为此本文主张，在中国的领域内建立统一的死刑政策可能性不大的情况下，为了限制死刑的适用，应该尊重香港澳门人民已经作出的抉择，使香港澳门成为一个“没有死刑的天堂”！参见赵秉志：《毛泽东死刑思想研究》，载《法学家》2001年第4期，第15-21页。英国最后一次执行死刑是在1964年，而对所有犯罪废除死刑的时间是在1998年。《法域纵横》，澳门法律翻译办公室出版，1996年第1期，第123页。《中华人民共和国刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”假定某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签定有引渡协议，香港或澳门的应对就具有了“涉外性“。例如香港已经与澳大利亚、加拿大、印度、印度尼西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、新加坡、英国和美国签定了引渡协议。根据这些协议的规定，在香港，如果根据请求方的法律，被引渡者的罪行可能会被判处死刑，除非引渡方向被请求方提供不适用死刑的足够保证，或者保证即使被判处死刑也不执行，否则被请求方将拒绝引渡。例如对中国广州审判并枪决张子强一案，香港汪子严先生即认为，中港是用“一国两制”玩死“大富豪”，参见香港1998年8月31日汪子严先生的同名文章。参见赵国强：《关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考》，载单长宗等主编《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第811-818页。