我国刑法规定的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪由于其是按照单位犯此罪的模式来设计的，由此导致自然人在犯此罪时存在一系列的刑法法理上的矛盾与不协调。由此，应当对单位与自然人犯此罪分别设立不同的犯罪构成模式。
金融监管罪过理论立法设计
依据我国刑法规定，用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪既可以由银行或者其他金融机构构成，又可以由上述机构的工作人员构成。但是，在银行或者其他金融机构的工作人员实施符合刑法第187条规定的犯罪行为时，其表现出来的犯罪特征与单位犯此罪存在差异，不符合我国立法者对此罪的设计要求。由此而带来的一系列问题说明刑法第187条的立法设计存在缺陷，改变这种缺陷的方式就是对刑法187条的犯罪构成要件进行合理修正。
一、犯罪客体的差异：自然人犯本罪并不侵害国家的金融监管秩序
关于本罪的犯罪客体，学者们有不同的观点，单一犯罪客体说认为该罪侵犯的客体是国家的贷款管理秩序；复杂客体说认为本罪侵犯的主要客体是国家对信贷资金的管理制度，次要客体是金融机构的信誉和利益或金融机构的财产权。还有一种观点认为“对自然人犯罪而言，主要是破坏了银行或者其他金融机构正常的经营活动；对单位犯罪而言，主要是破坏了国家对银行或者其他金融机构正常的监管活动。”我认为某种犯罪行为侵犯何种犯罪客体，从实然的层面上讲是立法者选择的结果，从应然的层面上讲是行为所侵犯的社会关系的严重程度。如果立法者的选择是正确的就有利于司法实践，否则就会导致立法与司法的混乱。从该罪在刑法分则的构造位置来看，立法者无疑是将行为人对国家金融监管秩序的破坏作为本罪侵犯的主要客体。但是，从危害性上分析，自然人实施的“采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的”行为，与单位实施的该行为具有不同的社会危害性，其侵犯的主要客体并不在于对金融监管秩序的破坏。究其原因在于行为是主体的行为，行为和主体是不可分的统一体，同样的身体动静与不同的主体相结合就会产生不同的法律意义，在刑法上就会侵犯不同的社会关系。
对于单位犯罪主体而言，能构成该罪的单位犯罪主体只能是银行或者其他金融机构，即依法取得金融经营许可证从事金融业务的单位。单位犯罪的一个重要的特点就在于以单位的名义，为了单位的利益而实施犯罪。这样，表现在该罪中，就是要以单位的名义办理吸收客户资金的手续，经过单位的决策将资金集体截留。但是，由于其是将截留资金归入单位“小金库”中，是为了逃避金融监管机关对其金融活动的正常管理，那么其行为的性质就是对国家金融监管秩序的破坏。国家金融监管机构为了保持国家金融信用的稳定、预防和化解金融风险、保障国家金融杠杆对经济的有效调节和银行资产的安全，就必然要对金融机构的存贷款利率、拆借、发放贷款的条件等作出严格的规定，以利于金融秩序的安全。而如果金融单位违反法律法规的规定，将账外客户资金拆借给他人或者贷给他人，其行为的法律性质无疑也是对国家hr秩序的破坏。这样，本罪的前后两个相互递进的行为的法律性质都表现为对国家金融监管秩序的破坏。故，由单位实施的用账外客户资金非法拆借、发放贷款的犯罪行为，其社会危害性无疑表现为对国家金融监管秩序的破坏。这是和立法者设立本罪时所认同的该罪所侵犯的主要客体是相一致的。
对于银行或者其他金融机构的工作人员而言，其办理吸收客户资金的行为是履行单位职务的行为，要以单位的名义办理吸收客户资金的手续，而被行为人吸收过来的客户资金无疑应当是该金融机构的资产。正如有学者所讲，在本罪中，金融工作人员是以金融机构的名义实施吸收存款行为的，金融机构应当承担起因内部工作人员的过错而造成客户损失的赔偿责任；如金融工作人员不是以单位名义实施吸收存款行为，而是以个人名义吸收存款进行诈骗活动，但这种行为已不属于本罪的范围。这样，对于具体经手这些客户资金的行为人来讲，其必须将这些资金如实上交到其所在的单位。如果其出于个人决意吸收客户资金不入帐，则是个人私自截留客户资金的行为。其截留资金的个体性就决定了其行为不是逃避金融监管机构的监管行为，而是侵犯其本单位的财产所有权的行为，违背了对其职务廉洁性的要求，破坏了银行或者其他金融机构正常的经营活动，其行为属典型的挪用行为。这样，在自然人实施吸收客户资金不入帐的行为阶段，其行为性质就与单位实施的同类行为产生质的差异。由此，客户的存储资金就脱离了银行或者其他金融机构的控制，成了在行为人占有、支配下的资金。这样，脱离银行或者其他金融机构控制的资金的进一步的流转就和国家对金融监管的秩序产生了关系切断，即它已不再成为金融资金，而仅仅是受到侵犯的公共或单位财产。从拆借、发放贷款的定义来看，拆借是指商业银行或者其他金融机构之间为解决资金头寸不足而相互借款的一种融资方式，借入金融机构要向借出金融机构支付拆借利率；贷款是指商业银行或者其他金融机构以收取利息为目的，而向有关的单位或个人借出资金。由此，无论是拆借还是发放贷款都需要向借出者支付相应的利息、差价。而刑法规定的以牟利为目的，就是要求其将非法拆借、发放贷款所得到的利息、差价等归行为人所有。故，自然人不论以什么名义、是对单位还是对个人进行拆借、发放贷款实质上都已经成为个人的非法经营行为，其表现出的社会危害性应为对公共或单位资金的危害。由此，自然人实施的该种犯罪行为并不侵害国家的金融监管秩序，其侵犯的客体应为金融机构工作人员的职务廉洁性，或银行等金融机构的正常的经营活动。
二、罪过理论的冲突：两类犯罪主体具有不同的罪过特征
从刑法的规定来看，构成本罪必须要求犯罪主体“以牟利为目的”；同时还规定必须“造成重大损失”。正是这样的规定，在我国理论界引起了对该罪的主观方面的争论，有的认为该罪只能是故意；有的认为本罪是出于过失或间接故意；还有学者认为关于罪过形式的争论及反映出的理论矛盾是由我国刑法对罪过形式规定的不科学造成的，应当删除“以牟利为目的”这一要件。
我认为导致这种争论的原因在于对刑法评论的重点应当是行为还是结果的争论。对于本罪而言，如果是从“以牟利为目的”出发，则无疑是对行为无价值的评价，刑法所关注的就应当是行为人在实施该行为时的心理态度；如果从“造成重大损失”出发，则为结果无价值，刑法所关注的就是行为人对“造成重大损失”这一结果的心理态度。而确定本罪的罪过形态也是立法者选择的过程。
根据一般的心理过程分析，犯罪主体在实施刑法187条规定的犯罪的客观方面的行为时，其主观心理态度表现如下：对吸收客户资金不入帐，用于非法拆借、发放贷款是明知的，是出于故意并且具有谋取利息、差价的目的；但是，对可能造成的非法拆借、发放贷款无法收回的事实，是违背其意志的，也就是说只能是出于间接故意或者过失。在这样一系列主观心理的变化过程中，确定何者为犯罪的故意和过失就涉及到如何评价这一系列行为的问题。从立法者的选择来看，本罪最初建议稿中曾以非法拆借、发放贷款数额较大为构成犯罪的起点，后来考虑到刑罚打击面而只追究造成实际损失重大的行为人的刑事责任。由此，立法者是把“造成重大损失”做为本罪刑法评价的重点，是以结果无价值为标准来判断该罪的罪过形态，故在立法者眼里，本罪的主观方面只能是间接故意或过失。
“无论是故意或过失犯罪，都是人的有意识有意志的行为，都有一定的动机和目的。”一定的目的能否作为犯罪主观要件的目的，则要看该目的是否是行为人追求的通过实施某种犯罪行为，所达到的法定危害结果的目的。而只有这种犯罪的目的才包含有希望犯罪结果发生的特点，才是构成犯罪故意的目的。
对于单位犯罪，依据刑法规定吸收客户资金不入帐是用来进行非法拆借、发放贷款的法定手段，而非法拆借发放贷款本身就是为了谋取相应的利息、差价等利益，而为单位谋利益又是单位构成犯罪的必备要件之一。由此，刑法规定的“以牟利为目的”的要件，其作用就是指明本罪的“牟利”，“一般是指谋取用账外客户资金非法拆借、发放贷款所产生的非法收益，如利息、差价等。”这样，银行或者其他金融机构通过拆借、发放贷款本身来谋取利益并没有不妥，其违法性在于是用账外客户资金非法拆借、发放贷款，侵犯了国家的金融监管秩序。但是，单纯的用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为，还不能受到刑法的否定性评价，只有造成“重大损失”这一法定犯罪结果发生时才能追究单位的刑事责任。由此，本罪虽然规定了“以牟利为目的”，但是由于这种目的并不是希望造成“重大损失”这一法定危害结果的发生，故其并不能影响单位犯此罪时只能是间接故意或过失的罪过形态。
如前所述，在自然人“以牟利为目的”，采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款的行为时，其行为就已经破坏了银行或者其他金融机构的正常经营活动，违背了其职务廉洁性；其行为本身就已经受到了刑法的否定性评价，其行为应当受到挪用公款、挪用资金罪的刑法规制。对于“造成重大损失”这一客观的危害结果，成为附属于自然人实施的挪用行为的一个严重性后果，其社会危害性不在于对金融监管秩序的侵犯，仅仅只应当是加重其刑罚的一个量刑情节。如果，在此把“造成重大损失”作为评价行为人主观罪过的标准，把自然人犯此罪作为结果犯来对待，那么就会造成刑法分则中罪与罪之间的不平衡。从刑法理论上分析，在结果发生前的行为已经构成一个独立的犯罪的情况下，如果通过加入发生一定结果等条件的规定，从而使行为性质发生变化构成一个新罪。构成的新罪从性质上来讲就应当重于前罪，法定刑高于前罪。但是，从我国刑法的规定来看，挪用公款罪的性质与法定刑都重于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。这就会导致罪的不平衡，并使国有银行或者其他金融单位的工作人员事实上并不能适用我国刑法第187条的规定来定罪量刑。故，在自然人实施该条规定的犯罪行为时，作为判断行为人主观罪过的标准就只能是行为人对实施吸收客户资金不入帐，用于非法拆借、发放贷款的行为。由此，自然人犯此罪的罪过形态只能是故意。
三、问题的渊源：该罪主要是以处罚单位为标准而设立
我认为导致上述问题的渊源在于我国刑法规定的用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪主要是以处罚单位为标准而进行设计的，在构成要件的设定上忽略了自然人实施此类危害行为与单位犯此罪行为方式的差异。从立法的层面讲，立法者对某一行为的犯罪化与非犯罪化，都有其特定的目的，立法者往往围绕如何更加有效地实现其特定的目的进行犯罪构成要件的设计。一般来讲，新的犯罪的增加应当源于以下两个方面的要求：
第一，社会出现对某种行为的刑罚惩罚需要。之所以会出现对某一行为的刑罚惩罚需要，一是在于出现了新的对社会的危害行为，从而需要动用刑罚的手段与之作斗争。这类行为往往是与新技术的运用紧密相连的。例如，有关网络犯罪的罪刑规定就是刑法针对hr网络技术的兴起，而对hr犯罪的刑法反应。二是随着社会的发展、社会结构的转换、社会环境的改变，从而导致已存行为的法律性质发生改变，由合法变成违法甚至犯罪，从而产生了刑罚惩罚的需要。例如，我国1997年刑法适应人民币即将自由兑换的需要，将套汇行为予以非犯罪化；但在1998年亚洲金融危机后，出现了大量骗购外汇的情况，严重危害了我国的外汇储备，于是又将作为套汇行为之一的骗购外汇予以犯罪化。第二，已存刑法无法满足对此类行为的刑罚要求。这可以表现在质和量的两个方面。质的方面主要表现为需要刑罚惩罚的行为无法找到与之相对应的罪名。即依据现存法律根本无法作为犯罪处理。在量的方面主要表现为需要刑罚惩罚的行为虽然能够找到与之相对应的罪名，但是在罪名的否定性评价上或在刑罚量的运用上无法与对此类行为的惩罚需要量相适应。前者主要指为了强调对某种行为的强烈否定，有必要将该行为作为独立的犯罪进行处理；后者指在刑罚的量上超过或低于该行为所应处的刑罚量。
对于上述用帐外资金非法拆借、发放贷款的行为。并不是在1997年修订刑法时才出现了对该类行为的刑罚惩罚需要，在我国改革开放、搞活金融市场开始之时就有对此类行为的刑罚惩罚需要。但是，由于当时对此类犯罪行为能够以自然人犯挪用公款罪、挪用资金罪或者玩忽职守罪追究相关责任人员的刑事责任，已存刑法基本上可以满足对此类行为的刑罚要求，故在1995年全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》时没有单独规定用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。但是，此后“一些金融机构特别是部分城市信用社非法吸收客户资金发放贷款，搞‘体外循环’，资金运转不入本行和本单位存贷账，逃避金融监管，为个人谋取私利或为本单位谋取非法利益。有的数额相当巨大，造成极大金融风险，使中央银行难以进行有效的监管。有的企业相互勾结，转嫁风险于银行，给国家造成很大损失。有鉴于此，修订后的新刑法明文规定了本罪”从对当时的社会环境的描述来看，规定该罪的主要目的就是为了解决金融单位资金体外循环、逃避金融监管的行为，其针对的对象主要是金融单位。如有学者就认为，本罪与“挪用处于金融机构管理之下的公共钱款的典型挪用公款罪在内容实质上并无二致；由于挪用公款罪的犯罪主体只限于自然人，如果金融机构非法吸储、拆借、放贷造成重大损失的，就无法以挪用公款罪追究金融机构的刑事责任，因此，修订刑法增设本罪就解决了过去在适用挪用公款罪时所不能解决的难题，这也许是增设本罪的立法背景之一。”
由此，促使设立本罪的主要动因在于解决单位犯此罪的刑事责任问题。立法者在设计此罪的犯罪构成要件时就会更多的考虑到单位犯此罪的特点，依照单位犯此罪的行为进行类型化处理，以达到对单位犯罪处罚的最佳效果。这样，对单位能较好的适应此罪的犯罪构成就不足为怪了。立法者对单位犯此罪的立法设计可以说是建立在理性分析的基础，但是我们还必须看到立法者在进行理性立法时，还有无法挥去的非理性因素在起作用，这种非理性因素反映到我国刑法第187条的立法上就是对于一些前提性假设的过于自信的盲目肯定。
近代刑法是建立在个人责任主义基础上的，自然人无疑是确立犯罪主体的基石。随着商品经济的发展，日趋严重的单位犯罪迫切需要刑法的规制。由此，作为个人责任主义原则的修正，单位犯罪成为补充自然人犯罪的特殊情况。故，我国刑法确立了只有法律规定为单位犯罪的，才应当负刑事责任的原则。也就是说原则上自然人可以构成刑法规定的任何犯罪，而单位犯罪存在于法律有特别规定的情况下；在同时规定单位犯罪与自然人犯罪的情况下，其犯罪构成要件是同一的。立法者在这样的理论前提下，就会自认为其对单位犯罪设计的构成要件是完全适用于自然人犯罪的。这样，立法者就要把按单位犯罪设计的犯罪构成要件套用规定到自然人犯罪上，将对自然人的处罚作为原则规定在刑法187条第1款，而将单位应受刑罚处罚作为特例规定在第2款。这样的规定一般来说是正确的。但是，在本罪的构成中，由于行为方式的特殊，单位与自然人实施同样的行为就会表现出不同的特性。正如有学者指出的“金融机构以单位名义实施的，反映单位意志，非法所得又归单位集体所有的行为，是一种单位行为。这种行为与个人犯罪不同，难以说侵犯了其自身的财产权益。”而立法者正是没有看到这一点才导致立法的冲突与不协调，成为问题的根源。
四、解决的方法：对自然人实施此类危害行为设立独立犯罪的探讨
从前文的分析可知，立法者并不是仅仅意欲惩罚银行或者其他金融机构的上述危害行为，对于银行或者其他金融机构的工作人员实施的，用不侵犯所有权的帐外资金进行非法拆借、发放贷款的行为，由于其已经严重危害国家的金融监管秩序，故与单位犯此罪具有同样的社会危害性，应当受到同样的刑罚惩罚。仅仅是由于现行立法的犯罪构成要件的设计出现错误，才导致刑法在规制银行或者其他金融机构的工作人员实施此类危害行为时出现扭曲。这样，如何对自然人犯罪的构成要件进行合理的修正，即如何修改完善刑法第187条就成为问题的关键。由于本罪关于单位犯此罪的构成要件的设定是合理的，故，从结构上来看对本罪的修改就有以下两种方式：
一是对自然人与单位犯罪采用同一的犯罪构成要件标准，即仍然采用我国刑法第187条对单位犯罪与自然人犯罪的立法模式，但是选择对单位与自然人犯罪都可适用的罪状表述方式进行构成要件的重新设定。二是对自然人与单位犯罪，采用不同的犯罪构成要件标准，即保留现行关于单位犯此罪的罪状表述不变，而对自然人犯此罪实行符合其特点的另一种罪状表述方式。而这种修改方式又牵涉到对单位与自然人是使用同一的罪名还是另立罪名的问题。我们对上述修改方式的选择首先应当体现出可能与不可能的问题，其次应当体现出何者为最优的问题。而如何选择修改的方式、如何修改，则必须结合单位和自然人主体实施此类行为的犯罪构成特征来分析。
综上所述，我认为立法者所意欲设立的可罚的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款行为的构成特征在于以下几点：
实施该类行为必须破坏的是金融监管秩序。即行为人必须利用其从事金融业务的地位或条件进行非法的金融拆借、贷款业务，牟取由此而产生的利息、差价等利益；其非法拆借、发放贷款的行为必须以金融单位的名义进行。
用于非法拆借、发放贷款的资金，对于行为人来说其不能侵犯该项资金的所有权本身。即无论是银行或者其他金融机构还是其工作人员，从所有权的角度来讲行为人都对该资金享有占有、支配权，而不能在侵犯所有权的情况下进行非法拆借、发放贷款；同时该项资金还必须没有纳入银行等金融机构的正常存贷款帐目范围。对于单位来说，不论其与存款人有无沟通、存款人是否知情、出具的存单是否真实，只要该项资金是以金融机构的名义被吸收为存款，该金融机构就有对该项资金的占有、支配权。这样，就可以用“吸收客户资金不入帐”表述单位实施的这类行为。对于自然人来讲，该项资金主要包括以下三种：一为不是以其本单位的名义吸收的资金，二为与客户共谋以假存单吸收的资金，三为其自有的资金。由此，可以成为自然人非法拆借、发放贷款的资金只能是非银行或者其他金融机构的资金。这样，单位实施非法拆借、发放贷款的资金就包含自然人实施此类行为的资金。由此，无法用一个同一的用语来表述单位与自然人实施非法拆借、发放贷款行为的资金问题。
从限制国家刑罚权发动的立场出发，行为人实施的一般的用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为不应当受到刑事追究，只有那些严重扰乱国家金融监管秩序的用帐外资金非法拆借、发放贷款的行为才有动用国家刑罚权的必要性。对于单位来说，只有造成重大损失的非法拆借、发放贷款行为才应当受到刑罚的惩罚；由此，在确定单位犯此罪的主观罪过时就应当以行为人对造成损失的主观心态为标准，从而只能是间接故意或过失。对于自然人来说，对其要求造成重大损失是不合情理的，故只要是属于非法拆借、发放贷款数额较大的行为就应当受到刑事追究；由此，在确定行为人的主观罪过时就应当以行为人对非法拆借、发放贷款的行为作为判断的标准，从而本罪的主观方面只能是故意。
由以上分析可知，自然人实施的用账外非银行资金非法拆借、发放贷款的犯罪，与单位实施的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款的犯罪，在行为的客观方面和主观方面都无法用一个同一的用语来表述。这样自然人与单位实施的用帐外资金非法拆借、发放贷款的犯罪行为就具有不同的构成要件，应当作为不同的犯罪来立法。由此我们可对刑法第187条的罪状修改如下：“银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，利用职权，将其本单位之外的资金用于非法拆借、发放贷款，数额较大的，处……。”“银行或者其他金融机构以牟利为目的，采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，处……。”
注释：
8号
