第三节国家体改委）和中国人民银行总行于1985年12月联合在广州召开了5城市金融体制改革试点会议，其中一个重要内容就是提出开放证券市场，并布置试点工作。1986年以后，国务院制订并颁布了一系列有关证券管理、证券发行与交易的法规和政策。这些法规和政策的颁布，有力地推进了证券发行与交易市场的发展。与此同时，证券交易市场也开始形成。1986年8月15日，经中国人民银行沈阳分行批准，沈阳信托投资公司开办了企业债券的柜台业务。同年黑市转让的国库券价格大大低于面值。为了提高国库券信誉，1988年4月1日中国人民银行总行会同财政部请示国务院同意后，在上海等7个城市进行了国库券转让试点，迅速提高了国库券的交易额和市场价格，取得相当显著的成效。这一改变不仅提高了国库券信誉，也同时激活了我国的证券市场。与此同时，国家不断发行各种形式的债券并允许其进入市场流通，在国务院有关办法和条例的鼓励下，其他债券品种逐渐增多，一些国有大型企业开始发行企业债券，有些企业开始试验发行股票。1990年11月26日，经过中国人民银行批准和国务院同意，新中国第一家证券交易所股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。根据这一规定，设立股份公司并不是单纯依照投资者意志行事，也不是以投资者符合《公司法》规定的实体条件即可获准设立股份公司，设立股份公司必须首先获得来自政府的预先批准。其次，证券发行依然带有相当程度的计划色彩。根据以往之监管体制，国家计委（现名称为国家发展计划委员会）和国务院证券委要协调有关中央机关，核定和下达每年股票和公司债券的发行规模。现在虽不再采取额度审批计划，但新股发行审核制度尚未显现出与额度审批制度的根本差别，依然受计划因素的间接影响。另外，设立证券交易所必须获得国务院的特别批准，任何人均不得擅自设立证券交易所。国家通过限制证券供应量和证券市场的发展进度，有效地控制着证券市场的发展。政府计划或者政府行为是平衡市场交易关系的重要手段，对我国证券市场依然存在巨大影响。对于新生且脆弱的证券市场来说，政府管制是十分必要的，但也必须根据经济发展的实际状况，及时作出适度调整，防止政府管制不当所带来的损害。就当前情况来说，我国证券市场发展过程中，主要应当是适度放松政府管制，而非取消管制。（二）强调实质管理在实质管理体制中，证券法对证券发行条件与程序作出规定，即使证券发行人依法承担和履行信息披露义务，政府监管部门也有权审查发行人条件并决定是否准许其进行证券发行。在证券法理论上，形式审查是与实质管理相对应的管理体制，它是指证券发行人应当依法披露与证券发行有关的各类信息，政府仅负责审查拟发行证券是否符合公开原则的规定，是否向投资者进行了充分的信息披露，而不管其是否给投资者带来足够的盈利。我国现行证券法不仅严格规定了各类证券发行的基本条件和发行人信息披露义务，而且政府监管机构将依照其监管职责，审查并确认其是否真正具备证券发行条件，这在性质上属于实质管理体制。（三）强调集中管理我国以往的证券监管体制基本上属于分散型监管体制，许多机构和部门以不同方式介入证券市场监管，导致监管机构的职权交叉，虽然各监管机构有其专属职权，但也有与其他机构共享的职权，权力与责任的不统一状况，往往会出现监管漏洞和重叠。为了消除分散型监管体制的缺陷，提高证券监管效率，众多有识之士提出要建立集中监管体制，消除证券委与证监会并存，中央管理与地方管理并存的分散管理局面。国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理，国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。这一规定确立了国务院证券监督管理机构作为我国证券市场集中管理者的地位，克服了国务院系统内多头管理，各地分别管理的局面，从而为充分发挥证券市场的融资功能，促进企业转换经营管理机制，推动社会资源合理配置和流动，奠定了良好的法律基础。三、国务院证券监管机构（一）国务院证券监管机构的性质《证券法》第7条规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理，第166条进一步规定，国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。根据我国目前监管体制的运行状况，国务院证券监管机构即为证监会。按照国务院以往规定，证监会由专家组成，并实行按事业单位管理的特殊体制。鉴于此等特殊体制及关于事业单位权限的理论争议，中国证监会设立之初发布的有些规范性文件，是与其他国务院所属行政机关共同发布的，如《关于确认会计师、律师及审计师等中介机构从业资格的规定》；有的则由国务院证券委转发下达，如《关于境内企业到境外公开发行股票和上市存在问题的报告》；中国证监会有些职权是由原证券委依照授权方式作出，如《国务院证券委员会关于授权中国证券监督管理委员会查处证券违法违章行为的通知》。对我国证券监管机构的性质问题，《证券法》仅表明证监会是国务院证券监督管理机构，没有明确究竟属于国务院所属行政单位或事业单位。对此，《证券法》起草过程中曾有较多讨论。根据《证券法》1993年8月份草案说明，当时曾建议由国务院设立证券管理委员会管理证券市场，因为国务院证券委仅属于名义上的主管机构，不是国务院部委机构，只能起到协调作用；且依照《宪法》规定，非部委机构无权制定法律、行政法规、决定、命令、指示和规章。同时，证监会作为国务院所属事业单位，依照法律也无权制定法律、行政法规、决定、命令、指示和规章等具有普遍约束力的规范性文件。根据1993年12月20日《证券法》草案说明，相关争论主要是，在建立国务院证券管理委员会的基础上，如何妥善处理其权力过分集中以及如何发挥地方监管职责的问题。1994年6月28日《证券法》草案说明中，依然提出设立国务院证券管理委员会，作为全国证券市场的主管机关，统一管理监督全国证券市场，并可在地方设立证券管理的派出机构。1998年10月27日草案说明中，删去国务院证券管理委员会的提法，改称国务院证券监督管理机构，并维持了1994年6月28日草案关于派出机构及职权事项的主要内容。《证券法》第210条规定，当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门处罚决定不服的，可以依法申请复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。此条款无疑是在确认证券监管机构具有国务院所属行政主管部门的性质。上述情况实际意味着，《证券法》规定的国务院证券监督管理机构不是事业单位，而应当是国务院所属部委，并具有规章制定权。值得注意的是，证监会根据目前规定，仍属于国务院所属事业单位。（二）证券监管机构的职责《证券法》第167条将证券监管机构的职责作出列举性规定，但该条款并非证券监管机构职责的全部。结合《证券法》第7、8和167条规定，证券监管机构在对证券市场实施监督管理中，履行以下职责：1．规章规则制定权。证券监管机构有权制定和发布监督管理证券市场的规章和规则。根据这一规定，国务院证券监管机构与仅根据证券委的授权，拟订有关证券市场管理的规则的证监会明显不同。《证券法》第172条第1款进一步规定，证券监管机构应当公开其依法制定的规章、规则和管理制度。2．派出机构设立权。根据《证券法》第7条第2款规定，证券监管机构可以设立派出机构，按照授权履行证券管理职责。根据目前实践，证监会已改变以往按照行政区域标准设立派出机构的传统做法，转而按照经济区域标准设立派出机构。3．审批权或核准权。我国《证券法》对股票发行采取核准制，对债券发行采取审批制。鉴于证券监管机构依法集中统一管理全国证券市场，证券监管机构对股票和债券发行，分别享有核准权和审批权。4．证券行为之监督管理权。证券监管机构依法对证券发行、交易、登记、托管和结算等行为进行监督管理。证券发行、交易、登记、托管和结算的概念及相关问题，见本书相关内容。5．证券行为人之监督管理权。根据《证券法》，证券监管机构依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券业务活动，进行监督管理。《证券法》在规定证券监管机构的监督管理权时，有两点特殊之处：（1）它首次提及证券投资基金管理机构，但《证券法》未将证券投资基金明确列为调整对象；（2）它没有将证券投资者纳人证券行为人的范围，但《证券法》在若干条款中已将证券投资者列人《证券法》调整之列。6．证券从业人员之监督管理权。证券监管机构可以依法制定证券从业人员的资格标准和行为准则，并依法实施监督。7.信息公开之监督管理权。即依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况。有关监管的具体实施，参见本书其他章节相关内容。8．自律机构之监督管理权。《证券法》第8条规定，在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。为了保证自律性管理合乎现行法律与法规，证券监管机构应依法对证券业协会的活动进行指导和监督。9．违法违规行为之查处权。证券监管机构依据调查结果，可以对证券违法行为作出处罚决定，且该处罚决定应当公开。10．法律、行政法规规定的其他职权。（三）证券监管机构的执法措施为了保证证券监管机构顺利履行其法定职责证券监管机构有权采取以下执法措施：《证券法》第168条特别规定1．进人违法行为发生场所调查取证。鉴于该条款没有使用违法行为地概念，而采违法行为发生地术语，故在严格意义上，本条款仅指违法行为发生地或发生场所，如从事违规交易的证券公司的营业场所，不应包括违法行为之结果地。2．询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调耷有关的事项作出说明。证券监管机构在询问和调查过程中，当事人和与被调查事件有关的单位和个人应当予以协助。3．查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移或者隐匿的文件和资料，可以予以封存。值得注意的是，证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料等文件不仅是关于某种事实的证明文件，而且是财产权利的载体，证券监管机构仅得在可能发生文件转移或隐匿情况下予以封存，但不影响资料和文件的所有权归属。4．查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。此属关于查询权和冻结建议权的规定。本条款关于冻结建议权的规定最为重要。按照规定，（1）证券监管机构只具有冻结建议权，而无权对违法资金、证券进行直接冻结，即证券监管机构不享有采取强制措施的权力；（2）冻结建议权以证明转移或者隐匿违法资金、证券迹象为前提，而不以确知违法行为人将转移或隐匿资金及证券为条件，至于何种情况构成存在上述违法行为之迹象，应依具体环境而定；（3）鉴于证券市场流动性强，证券投资风险大，受请求之司法机关对证券监管机构的合理申请只需进行形式审查，但无权拒绝或拖延采取冻结措施。根据《证券法》第171条，证券监管机构依法履行职责时，被检查、调查的单位和个人应当配合，如实提供有关文件和资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。（四）证券监管机构及工作人员的特别义务1．忠于职守义务。即证券监管机构工作人员必须忠于职守，依法办事，公正廉洁，不得利用自己的职务便利牟取不正当的利益。《证券法》第205条还就证券监管机构工作人员违法活动的其他法律责任作出规定。2．有关证件的出示义务。证券监管机构工作人员在履行职责，进行监督检查或者调查时，应当出示有关证件。3．商业秘密的保密义务。证券监管机构工作人员在履行职责，进行监督检查或者调查时，对其所获得的有关单位或个人的商业秘密，负有保密义务。4．涉嫌犯罪之移送义务。《证券法》第173条规定，证券监管机构依法履行职责，发现证券违法行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送司法机关处理。5．任职之特别限制。为了保证证券监管机关工作人员依法履行职责，保证监管工作的公平和公正，《证券法》第173条规定，证券监管机构的工作人员不得在被监管的机构中兼任职务。此条款旨在禁止证券监管机构任何工作人员在任何证券公司、证券交易所、证券业协会、证券交易服务机构和其他单位中的任何兼任职务。我们认为，不应将本条款作出限制性解释，更不得解释为仅禁止证券监管机构工作人员在涉嫌从事证券违法违规的机构中担任职务，或为从事证券违法违规活动提供有关的劳务和服务。四、自律性监管机构（一）自律性监管的概念和特征自律性监管也称自我管理，与政府监管相对应，是由特定范围的组织成员通过制定章程等规范性文件方式设立的，凭借组织成员赋予的适当权力，对组织成员参与证券发行、交易及相关活动进行监督、检查和处理的管理性行为。因此，证券自律监管属于证券管理性行为。按照学者解释，证券管理有动态和静态两义。在静态方面，证券管理主要包括与证券发行、交易有关的证券法律制度与公司法律制度、政府对资本的直接控制与分配和外汇管理制度；与证券投资有关的税收制度与政策，政府贷款及保证计划等。在动态方面，证券管理是指证券市场的管理者的行为及方式。自律准则不是法律，因而不具有法律效力，违反了它不构成犯罪或民法上的责任。但是，违反了它同样会受到相应的惩罚，甚至为其他成员所唾弃，最终被逐出证券业的大门.如果将自律规则和国家法律作出简单对比，两种规则间显然存在重要差别。但不能不承认的是，自律性组织是依照章程或其他组织规则设立的，自律组织成员因接受或承认该自律组织规则而加入该组织；相反，也会因其行为违反该组织规则受到惩罚，如自律组织有权依照自律组织章程取消其会员或成员资格。自律组织的章程，在法律上相当于合同或契约。证券自律性组织成员的违反规则的行为，可视为等同于违约行为；如果自律组织成员认为自律组织的处分失当，可以就所作的处分提出异议，甚至提起相应的法律程序。我国《股票条例》第80条规定，证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。可见，自律规则确非法律，但也是发生民事法律后果的依据。3．我国《证券法》相关内容的简评我国《证券法》仅规定证券业协会是证券业的自律性组织，对证券交易所是否为自律性组织问题，没有作出明确规定。根据《证券交易所管理办法》，证券交易所属于会员制自律性组织。我们认为，《证券法》没有吸收《证券交易所管理办法》的规定，是立法上的疏漏。首先，我国证券交易所作为会员制事业单位，其法定职权中包含了自律管理的内容，只有确认其具备自律性组织，才能做到名符其实。其次，证券交易所是各国证券法认可的最主要自律性组织，如果排斥其自律性机构的地位，显然会与其他国家证券法理论发生冲突与对立。再次，我国现存的两家证券交易所均接受境内上市外资股的上市交易，若否定其具有自律性组织的性质，会妨碍两家证券交易所的国际化发展。