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司考,法理是关键
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2010年08月10日 共有 562 次访问 【添加到收藏夹】 【我要附加题目
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    大家都知道,司考号称“天下第一考”,权威极高、难度极大,对法律人有着巨大的诱惑力和挑战性。本人也早心向往之。在考试之前,我预先做了一个试验,试着做了一下历年司考真题。结果不做不知道,一做吓一跳!(笑)50%的题目都做不对!这就更使我心向往之。经过一番准备,我于05年勇敢地第一次参加了司考。结果,出乎意料之外——考得还不错,有点不当得利的味道,总成绩是398。卷一为99,卷二为101,卷三为94,卷四为104。其中卷四最难,却考得最好,全国卷四考100分以上的都不多。考过后,我感到司考的确比较难,不愧“天下第一考”,不下苦功夫不行,不讲方法就更不行。考后,我思考了一下,我所谓的成功经验在哪?总结之后,我认为自己考过的经验有两条。第一条,就是碰上一个好伙伴——屠强高手,我与他是在一个办公室,平时从他那得到不少启示。这次他考了高分,我也沾了光(笑)。大家不信,可以坐在一起试一试。不过靓女最好不要试(笑),那样定能焕发青春,却可能影响司考。第二条就是归功于自己平时相对扎实的法学功底!大家通过研究司考题目就会发现,现在的司考越考越难,把我们考得越来越痛苦、越来越着急,年青人等不急啊!司考的难度重要体现在不断加大对理论的考察力度和深度。经统计,前三卷考理论的,由原来的10%扩大到15%,卷四更为突出,占50%,总分达150分之巨。而理论在复习中却是一个难点,但却是重点,更是考点。司考实践也证明,考高分的往往是基础扎实、理论功底好的人。而在分数线以下徘徊的人,一般都是法学功底不够扎实,很多东西未弄懂、弄透,迷迷糊糊。这样就使法学理论即法理在司考中占有极其重要的位置。可以说,司考成也法理,败也法理。司考,法理是关键。法理,是司考中的“三个代表”。这里的法理,是广义的,包括部门学科上的法理学、各部门法中的法理,还包括法律思维。法理在司考中极其重要,但问题是如何去复习和掌握?下面我结合自己的作法,从学习方法、主要针对卷四的角度,谈谈自己的看法。一、四多——多读、多听、多做、多思(一)多读,主要是反复阅读司考教材,对卷一的教材更是如此,至少要读10遍。除此之外,还要有意识地阅读一些案例分析和理论书籍,比如《人民法院报》、《人民司法》、《审判参考》、《判解研究》,以开拓视野、增加感性认识和初步培养理论素养。多读是整个复习的初步阶段,目的是为整个司考复习的提升打下坚实的基础。(二)多听,就是反复听司考培训的光碟。我没有时间参加司考培训班,就先后买了5套司考光碟,反复听,感觉很有收获,很多东西经名师指点,就豁然开朗。司考培训班,刚才陈科说得对,最好能参加。建议政工科和院里在这方面给予支持。鉴于买司考光碟要花不少钱(本人仅买光碟一项就花了近2000元),我已将其中的两套(其他光碟早已被人借走)上网了,放在“资源共享”里,我院人人都可以无偿使用。听光碟,主要是听老师讲的理论体系和法理剖析,这有利于整个复习的提升,且这是自己闭门复习中难以掌握的。通过多听,在多读的基础上加以提高。至于具体如何使用光碟,我是买了一个MP3,容量是每次可放四个光碟,上、下班或节假日听。平时上、下班别人看到我戴耳机以为是听音乐,其实我是听司考光碟(笑)!MP3可慢可快,灵活多样,比较适合我们上班的人用。(三)多做,就是多做练习题和司考历年真题。做练习题,目的是检验复习效果、巩固学习成果。发现问题,要及时总结经验、吸收教训,做到查漏补缺。做历年真题,目的是发现出题特点、熟悉出题套路。其实,历年的司考,许多知识总是重合的,不少题目是重复的。做题事后有惊喜。千万别忽视做真题。(四)多思,就是多思考,这也是人与动物的根本区别。具体包括总结、质疑和创新三个层次。1、总结,分为对司考和法律的总结两大类。我们参加hr,首先要对司考要进行研究,总结出司考的规律,然后对症下药,破解密码。我们做过司考真题或曾参加司考的人都有这样的感觉:那就是做题时,其知识点好像都见过,可答案似乎书上又没有,犹豫不决,迷迷糊糊,不好下手。结果在犹豫中时间已过,答题又错。这说明什么呢?这说明司考题目与教材、法条有联系,但又有区别。但联系和区别又是什么呢?我总结了一下,那就是——司考来源于教材,又高于教材;来源于知识,又高于知识;来源于法条,又高于法条。就象小说一样,是来源于生活,却又高于生活。司考与小说一样,都是艺术,参加司考的人也是做艺术家,不可等闲视之。司考的艺术,关键在“高于……”,就是贵在提高。经过统计,司考直接考教材、考知识、考法条的只占30%,70%都是考提升、考法理、考能力。如果不注意提升,对教材即使看一万遍、对法条倒背如流,10年也过不了司考。这也是我们司考时许多题目不能在教材上或法条中直接找到答案的原因。为此,我们必须走出三大误区:(1)重记忆轻理解。(2)重知识轻能力。(3)重法条轻法理。注意,司考重在提高,重在能力,其突破点就是掌握法理。例如,05年司考卷四第四题有1小题问,在一国有企业改制成有限责任公司中,其中几个大股东(自然人)的出资是挪用公款的,问出资是否有效?此题95%的人都做错了。该题表面上考股东出资,实际上考动产所有权理论。考得很深,复习时不注意总结提高,根本做不对。我们平时复习时,教材有讲到所有权转移理论,此对风险转移的判断有重大意义。但教材并未直接讲对动产平时所有的判断标准问题。这在复习所有权转移理论时就要进一步提高,平时对所有权的判断标准是什么?明白了,就提升了。实际上动产所有权的判断理论就是占有,谁占有,动产属谁所有,占有即所有。占有也是一种公示方式。货币作为一种流动性极强的动产种类物,更遵守占有即所有的法理,且原则上不允许反证。有了这种提高,上面的题目就好做了,货币谁占有谁所有,几个大股东一旦挪用后即占有,从而所有。因此,前面的股东出资当然有效。对法律的总结,又分为宏观和微观两类。宏观的总结,就是从宏观上思考每一部门法是解决什么问题?解决的方法或基本精神是什么?例如,(1)宪法,是解决国家和公民间的关系问题,解决的方法或基本精神就是“限制公权、保障人权”。(2)民法,是解决由宪法中公民演化而来的平等主体间的关系问题,其基本精神就是“意思自治”。(3)行政法,是解决行政权的运行问题,其基本精神就是控制行政权,故称“控权法”。(4)刑法,是解决定罪量刑问题,其基本精神是“打击犯罪、保障人权”。(5)民诉法,是解决民事纠纷问题,其方法就是诉权和审判权结合,诉权制约审判权,审判权服务于诉权。通过以上归纳,我们就会发现,所有的法律都与公权和人权相关,做相关的分析、论述题时就有理论基石,更不会无话可说。微观总结,就是对具体制度规定或具体问题的归纳、整理,得出其中的规律。例(1),我在复习民诉法时,其中碰到最为重要的也最为复杂的问题之一就是管辖。但经过比较发现,管辖也是有规律可寻,管辖总是与案件某个因素有密切联系,我就将之归纳为“最密切联系原则”。也是受国际私法中对寻找准据法的“最密切联系原则”的启发。例(2),人身权、财产权的重要性。我们复习民法时,发现其最重要的两种权利就是人身权和财产权,知识产权是两种权的混合体。行政法重点讲对人身权和财产权的救济。刑法对侵犯人身权和财产权的定罪量刑是重点。刘邦入关约法三章“杀人者死,伤人及盗抵罪”,讲的也是侵犯人身权和财产权的定罪量刑。可见,人身权和财产权是我们复习的重点。例(3),可以上诉的裁定。民诉中程序上使用的裁定的特别多,那么如何掌握呢?通过归纳,发现也是有规律可寻的。民诉中的裁定,法律明文规定可以上诉的仅四种(不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请),其他的裁定没有规定可以上诉,就不能上诉。即上诉的少,不能上诉的多,概括抽象一下,就是:民诉中的裁定,原则上不能上诉,例外的可以上诉(运用原则 例外的法律思维)。只掌握例外就行,学习起来也轻松,效率亦高,考试还不会出错。对总结的小结:生命在于运动,复习在于思考。生命不息,学习不止,总结不断,司考不乱。(掌声)2、质疑在复习中,仅总结不行,还要质疑。通过质疑,发现问题,提高思考能力。司考考的就是能力。法律人的思维方式是发现问题——分析问题——解决问题。理论如此,司法实践亦然。我们办案就是先发现问题(归纳争议焦点),然后在审理后分析问题,最后裁判解决问题(定纷止争)。司考就是为司法实践选拔人才,二者有天然的内在联系。而发现问题是基础,但发现问题需要专门的知识和能力,并非人人都能提出法律问题。这与我们平时的教学和复习忽视有关。因此,我们在司考复习中要加以弥补,强化问题意识的培养和训练,最好能形成为思考的一种习惯,这对学习和工作都有利。例(1),我在复习诉讼法中发现,民刑对裁定的适用不一样。民诉中,二审对一审判决维持的用判决,但刑诉中二审对一审判决维持的却用裁定。这就违反了同样问题同样处理的法律原则,二者产生了冲突,是个法律问题。为什么会这样?我想这与专家立法有关。专家的长处在“专”,但缺点亦在“专”。因为“专”意味着局限,只对某个方面研究而不及其他。从事刑诉研究的专家往往不研究民诉法,导致裁定适用的冲突与不协调。所以专家也往往考不过hr。本例中的问题,有一年司考就考过。对本例中的问题,仅是死记硬背是不行的。我学法律,最反对死记硬背。例(2),公共财产神圣不可侵犯的合宪性问题。我在学习宪法时对公共财产神圣不可侵犯的规定产生了质疑。宪法明确规定了坚持马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表是四项基本之一,而该原则中的指导思想是坚持无神论,现“公共财产神圣不可侵犯”的规定似乎是“有神论”,这不明显违反四项基本原则中的“无神”论?四项基本原则是强国之基,违反四项基本原则,那还得了?这不是个法律问题又是什么?例(3),重婚罪在实践中碰到的问题。重婚罪是指有配偶而与他人结婚或明知他人已有配偶与他人结婚的行为。四川有一个人法律学得特好,他在同一天同一时与两名未婚女子同时举行婚礼,他是否构成重婚罪?因为他结婚时并无配偶,而是同时找两个配偶,此与刑法中关于重婚罪规定的已有配偶不同。刑法在这里出了问题,存在漏洞。3、创新创新,指对法律、法学有独特见解。这个相当难,不做刻意要求。从层次讲,这个属对博士的要求。从目前的法学教育看,本科是学知识,司考是考能力,硕士是学习方法,博士是培养创新。在司考中,若有创新,则在做论述题时就有闪光点,能得高分,拉开距离。我在法律学习中,就发现有两个宪法:一个是制定宪法,是一般法律的制定依据;另一个宪法是理论宪法——法理,法律制定的具体依据。如果学习、应用任何法律都从这两部宪法的角度去思考、分析问题,很有作用。我个人认为这就是我的独特见解,也是一种创新。二、三弄——弄懂、弄透、弄熟梅花有三弄,司考也有三弄,以对付司考出题的“胡弄”(出题者出题喜欢冷、偏、怪,江湖上称“胡弄”)。特别是针对司考题目的层次性、深度性,“司考三弄”很有效果。(一)弄懂学习法律,首先要从法律的角度弄懂,而不是从文字的角度明白。在学习中,我碰到许多法律都弄不懂,但问到别人,不少人都说对法律都能看得懂。我一开始百思不解其意,经过交流,才知道他们“看得懂”,原来是认得法条中的汉语文字,实际上并非从法律的角度弄懂。这要归结于我们提不出法律问题,也不善于从法律思维的角度去理解法律,还是站在语文的角度来学习法律,还没有从“语文人”转换成“法律人”。角色的转换、理念的换脑,对学习法律至关重要。许多法条,我们看似明白,实则不懂。例1,民诉法关于“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法”的规定,是否可理解为凡是在中国领域进行民事诉讼,必须适用《中华人民共和国民事诉讼法》。当然不是!从实证的角度分析,当然不包括港、澳、台。那么从法律思维的角度应如何理解?我觉得对此条适用的空间范围应作限制性解释,仅适用于大陆,而不包括港、澳、台。法律解释,很多地方都学过,我们在复习时要时加以运用,由知识变成一种能力,这正是司考所要考的。例2,民法通则中的公民与自然人。民法通则中关于公民、自然人是用“公民(自然人)”这种特有方式表达的。一般法律中很少见到括号(笑),这也是中国特色。对此应如何理解呢?这里的“公民”就是“自然人”。合同法已改用“自然人”,也与国际接轨。实际上公民不同于自然人。公民是指具有一国国籍的自然人,属公法上的概念(公私法的划分,是大陆法系体系化的基础)。自然人是指基于自然规律而出生的会思维的高级动物,属私法上的术语。二者在国际公法上区分意义重大。在国际公法上,本国对其公民对要进行外交保护,对本国公民不引渡。近几年有不少贪官外逃,有的甚至加入他国国籍,就是钻了本国公民不引渡的法律空子。如果远华走私案的主犯赖昌星学习了法律,早已加入加拿大国籍,那么对他的引渡根本无从谈起,因为本国公民不引渡。对自然人,只有联系公民以及国际公法,才能真正理解。例3,配偶权的性质。现实中有人在离婚案件中,将案外人即第三者追加为第三人,并判决第三人侵犯当事人的配偶权而负精神赔偿责任。这里将配偶权理解为绝对权是否正确?如是绝对权,则意味着配偶权的义务人是天下所有的人,那么天下人都是其配偶,那岂不是“共产共妻”?显然在情理上说不理,将配偶权理解为对世权是错误的。例4,关于组织他人卖淫中是否包括男性?前几年南京发生一案件,一男子组织男性向男性卖淫(笑),该男子是否构成组织他人卖淫罪?引起争议。此问题关键是如何理解“组织他人卖淫罪”中的“他人”,是否包括“男性”?因为一般人从日常生活的角度理解仅指“女性”,而不包括男性。但我们理解法律主要还是要从法律的角度去理解,这里的“他人”从文义上讲包括男女,并非将男性排除在外。所以该男子构成“组织他人卖淫罪”,最后法院也是按该罪定罪量刑。(二)弄透为应付司考题目的模糊性,复习时对相关知识点和法条必须弄透,尤其是要弄透法条背后的法理。学习法律,主要是学习法律背后的法理。只有如此才能真正掌握法律,才能应对司考题目的层次性、深度性和理论性。这个是我们学习、复习中最易忽视的。所以我们复习时,要多打几个问号,法条背后的法理是什么?例1,上面提到的配偶权性质问题。掌握了其法理——合同的相对性,则这个认定问题就迎刃而解。结婚是男女(目前我国尚不承认同性恋结婚)双方同意,也是一种契约、一种合同,而合同具有相对性,所以由此产生的配偶权也是相对的,不可能是绝对权。合同的相对性原理,还可以解释仲裁中的无第三人制度问题。因为仲裁(不包括劳动仲裁)是以当事人的仲裁协议为前提,而仲裁协议也是一种合同,具有相对性,其对协议之外的第三人无约束力。所以仲裁无第三人制度。对仲裁中能否追加第三人,司考经常考,实际上考的是合同相对性原理。例题2,已过诉讼时效的法律后果问题。已过诉讼时效的法律后果是当事人丧失胜诉权即丧失请求国家强制保护的权利,但其实体权利并未丧失,其仍可以通过抵销等方式行使。这样,05年hr—民法试题,虽然已过诉讼时效的债权,权利人仍可以主张抵销。如不从法理上理解已过诉讼时效的法律后果,则无法做对该题,除非碰巧。例3,破产分配规定。在破产程序中,法律规定破产分配顺序依次是:A工人工资及社保费。B税收。C其他债权。这个规定容易看得懂,但其背后的法理是什么呢?并非人人看得出来。实际上,其背后有三个法理:人权优先、国家利益优先(税收属于国家利益)、债权平等。只有挖掘了其背后的法理,才能透彻理解该法条的规定。例4,结婚、离婚的法理问题。婚姻法规定,结婚自由、离婚自由。人们也常说“结婚是错误、离婚是醒悟、再找一个是进步”(笑)。但其背后的法理是什么呢?是追求幸福的人权(笑)。法理学上讲过,追求幸福是基本人权之一。我们结婚是为了什么?不是仅为了生孩子吧。(三)弄熟司考题量大、时间紧,我们复习必须非常熟练了掌握知识和法条等。否则时间不够,难以过关。一看到题目,就马上能知道是属哪个部门法的问题、具体涉及到什么问题、相关法律与司法解释是如何规定和解释的、其背后的法理又是什么,一切胸有成竹、烂熟于胸,胸中似有雄兵百万!例1,对刑法的掌握。合起书本要知道刑法分总则和分则,总则是讲基本原则、定罪和量刑三个大问题。还要知道分则是分十章,每一章又是分别规定什么,其中1、7、10章不用掌握,基本不考。例2,对民诉中公开审判的掌握。一提到该问题,不翻任何书,立马知道一般是公开审判、涉及国家秘密和个人隐私的一律不公开审理、离婚和涉及商业秘密的案件经当事人申请可以不公开审理这三种情况。不仅意会,而且要言传——说得出来或写得出来。我平时在学习和工作中,喜欢说,喜欢写,有些东西非常熟练,司考时时间就比较充裕。我在考试时,前三卷每卷都可以剩一个半小时左右,卷四最后三道题有两个半小时做。三、系统分层法包括系统和分层两个方面。系统是针对法律的周密性。常言说“法网恢恢、疏而不漏”。讲的就是法律的严密性。司考的多选题、不定项选择题就是根据法律的周密性而设计的。我们在复习时,就要运用系统的方法将一个问题的相关规定、不同种类归纳为系统,细致而周密地掌握,有利于锻炼法律人的周密性思维。系统又分为宏观和微观两类。宏观上,例如刑法,其理论体系是犯罪????刑事责任???量刑三个部分,在刑法典中体现为总则和分则。又例民诉法,其理论体系是诉权和审判权的结合(执行权属广义的审判权),在民诉法典中仅表现为总则和分则。微观上,例人权问题:1、法理学上讲到人权。2、宪法中谈到人权理论和规定。3、国际法上讲到人权公约和人权保护。4、刑法、行政法、民法、劳动法等都涉及到人权规定。将这些相关理论、规定均归纳在一起进行掌握,对答分析、论述题非常有利,既全面、又有话说,最起码字数可凑够。面且通过系统方法,可以找出重点、提高理论素养,以便我们制定全面复习、重点突出的方针。分层,就是分层次复习,由浅到深。以对付司考的深度考题。我自己认为分四个层次:1、理解2、挖掘法理3、熟练4、创新。相关问题其实上面已谈到,故不重复。哎,已过11点了(笑)!时间不够,对应付卷四只能简单谈一下(略)。最后,对以上内容,学《世纪大讲堂》也用一句话概括一下:研究司考,早做准备,下足功夫,找准方法,培养能力,注意理论,定能过关!司考,法理是关键!

 

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