第四章法的历史发展㈠、法的起源与未来法的起源主要是指原始社会中人类的社会组织和行为规则有什么特征；在什么条件下产生了法；法与原始社会的习惯有什么区别等问题。法是以社会为基础的，法的产生和发展是多种社会因素相互作用的产物，但这些因素又是在经济因素最终起决定作用的条件下相互作用而产生的。也就是说，法是商品生产和交换的产物。 除了以上讲的经济根源外，法的产生也是当时阶级划分、阶级斗争的结果，随着社会生产力发展，社会分工以及生产与交换发展的同时，社会也出现了私有制、国家与阶级。从此也就产生了奴隶与奴隶主的划分以及两者之间的斗争。作为统治阶级的奴隶主，利用国家和法律来维护自己的统治，这是法律产生的阶级与政治根源。再有，随着社会经济的发展，社会公共事务也比以往原始社会愈益复杂和增多。为了处理这些事务，原始社会中的极为简单的习惯已不再适应，因而就需要一种新的行为规则，即法律。还有，随着社会经济的发展，人的独立意识的成长也促进了法的产生。总之，法的产生，除了经济、阶级根源外，还有其他人文、地理等因素的影响。因此，世界上不同的原始社会转变为阶级社会的具体形式必然存在差别。㈡、１、法的产生的共同规律虽然不同的原始社会转变为阶级社会的具体形式各有特点，但法的产生存在着一些共同规律。首先，对人们行为的个别调整逐步发展成为规范性调整，即不是对特定人、特定事的调整，而是对一般人、一般事的调整。其次，法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再发展成为成文法的过程。再次，法律、道德和宗教规范混为一体，逐渐分化为各个相对独立的、不同的社会规范。２、阶级社会的法与原始社会习惯的主要区别是：首先，阶级对立社会的法代表统治阶级意志，原始社会的习惯代表该社会全体成员的利益。其次，法由国家制定或认可，并由国家强制力保证其执行。原始社会习惯一般是自发形成的。它虽然有强制力，但在性质和形式上与法律的强制性不同。再次，法的内容，一般地说，是原始社会习惯中不可能有的。当然，最初出现的法的内容中包含与原始社会习惯类似的内容（如同态复仇等）。又次，法适用于国家权力管辖范围内所有居民，原始社会习惯仅适用于同一氏族或部落，即相同血缘关系成员，不以地域为划分标准。㈢、我国法理学对法的历史发展，一般都根据马克思主义关于历史唯物论－－－社会发展史的理论，划分为不同社会形态的法：奴隶制社会的法、封建制社会的法、资本主义社会的法以及社会主义社会的法，折中以四种社会形态为标准的划分，统称为法的历史类型。㈣、法的借鉴于吸收之所以成为法的历史发展的一个共同规律，主要理论根据可以参见我国现有法理学教材在这一问题上一般提出的一些论证：１、人类物质生产的历史延续性；２、法的相对独立性；３、法作为人类文明成果的共同性；４、法的历史发展事实的证明。㈤、当代中国法的现代化的目标－－建立有中国特色的社会主义法治国家㈥、法的发展过程的一个共同规律是：在创制本国法律时，主要依据本国国情与经验，同时也要借鉴与吸收外国或其他地区法律中对本国有用的因素。这种借鉴与吸收是我国近２０年来立法所强调的一个重要原则。 第五章资本主义法㈠、１、商法商法是封建后期出现的，是带有资本主义法律的第一个例证。商法通常指专门适用于商人或商事活动的法律（开始时又称商人法）。在西欧，这种法律最初来自地中海、北海、波罗的海等沿海城市和其他城市的商业习惯和罗马法的有关规定。较早出现的商法是港口城市的海商法。后来商法的范围日益扩大，包括票据法、保险法、公司法和破产法等。这些商法反映了海上贸易和其他商品生产和交换活动的需要，是体现资本主义经济因素的法律。２、资本原始积累的法律资本原始积累，是指资本主义生产方式确立以前通过暴力迫使小生产者同生产资料分离并积累货币资本的历史过程。㈡、资本主义法的本质和基本特征目前，资本主义法主要是指那些主要的资本主义国家，即美国、英国、法国、德国和日本等国的法律。就阶级本质而论，二战后新独立的大多数国家的法律也属于资本主义法的历史类型。与以往私有制社会法律相比，资本主义社会的法律具有以下三个特征：维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制；维护资产阶级专政和代议制政府；维护资产阶级的自由、平等和人权。㈢、维护资本主义私有制即资产阶级的财产权是资产阶级法律的核心。资产阶级的私有财产是天赋的自然权利，是“神圣不可侵犯的”。这里讲的“神圣不可侵犯”，首先是指国家应保障私有财产不受无产者或其他任何人的侵犯，而且也指国家不应直接干预资产阶级的自由经营。因此，国家的对内职能主要是立法、维护治安和司法。法律在经济领域中的作用主要是保障私有财产权的安全，为资本主义经济运行的各种法律关系（如合同、债务关系）提供公认的准则，以及对财产和其他多种法律关系中的纠纷进行裁决，等等。在垄断资本主义时期，资产阶级国家加强对经济生活的干预，法律在经济领域中的社会作用也大大扩展。除了上面所讲的那些传统作用外，它还起着许多新的作用。主要有：１、以法律手段支持和调节作为市场主体私人企业的活动，直接、间接地影响私人资本主义的生产、流通和分配的全过程（如反托拉斯法、信贷法、税法等）。２、以法律手段调节各经济部门之间、社会集团之间（如劳资之间、生产者和消费者之间）的矛盾（如劳资关系法、消费者权益保护法等）。３、法律规定国家直接经营企业、事业，实行企业“国有化”政策。第二次世界大战后初期特别在英、法等国颇为盛行（有关国营、公营企业、事业的法律、法规）。但自７０年代以来，“国有化”政策已日益衰落，国营、公营企业已逐步恢复为私人企业。４、以法律手段加强对自然资源和环境的保护（如能源法、环境法等）。５、以法律规定各种社会福利和服务事业（如关于社会福利法、社会保险法等）。６、以法律促进教育和职业训练，发展科学、技术和其他文化事业方面的活动（教育法和科技法等）。㈣、资产阶级法律的另一个特征是维护资产阶级国家制度－－－资产阶级专政。资产阶级与封建主专政的一个重要区别是：资产阶级一般是通过自己的政党来执掌政权的。政党制是资本主义政治制度中一项重要政治制度。就统治方式而论，资产阶级国家又有资产阶级民主制和法西斯统治这两种政治制度之分。前者主要指：由公民通过选举产生的代表组成立法机关（议会）；政府和公民都应遵守法律；公民在法律面前一律平等并享有其他基本权利和自由；等等。因而资产阶级政府又称代议制政府，资产阶级民主又称代议制民主。法西斯统治主要是指对外疯狂侵略和扩张，对内实行恐怖统治，干脆连资产阶级民主的形式也抛弃了。但迄今为止，在资产阶级国家中，代议制政府还是占支配地位的。在实行代议制政府的国家中，就立法机关和行政机关之间关系而论，又有内阁制（也称议会制）和总统制之分。前者指在法律上行政机关由议会产生并向议会产生并向议会负责；后者则指行政首脑由选民直接或间接产生，立法、行政和司法三机关相互独立，各自向宪法负责。英国是实行内阁制的典型，美国是总统制的典型。法国根据1958年宪法所建立的制度是介乎内阁制和总统制之间的制度。资产阶级首先提出“人权”是有历史、经济和思想根源的。资本主义社会不同于以往奴隶制、封建制社会的一个重要特征是：在形式上，法律上，不论资本家和工人、富人和穷人，都处于“平等”地位，都“平等”地享有各种“自由”。这种平等和自由又被称为“人权”。资产阶级是在中世纪中后期，随着资本主义经济的成长和发展提出人权的。首先，大规模的贸易要求商品所有者拥有以平等权利进行商品交换的自由。其次，从手工业到工场手工业的转变则要求一定数量的“自由”工人，他们可以有“平等”权利和雇主订立合同，出租自己的劳动力。再有，商品交换意味着所有人的劳动平等和同等效用，因为根据价值规律，商品的价值是由社会必要劳动时间计算的。可是资产阶级对自由和平等的要求到处都受到封建制度的阻碍，因此，资产阶级必须推翻封建统治，而为了实现这一目的，资产阶级也必须为广大农民要求同样的自由平等权利，以号召农民参加反封建的斗争。资产阶级人权的思想渊源最早来自欧洲文艺复兴时期的人文主义思潮。它提倡以人为中心，一切为了人的思想，提倡人的理性和人性，提倡人权和个性解放，以反对神权和教会的蒙昧主义。１７～１８世纪，以英国洛克和法国卢梭等人为代表的资产阶级启蒙思想家提出“天赋人权论”。他们主张人生而具有生存、自由、平等的权利，追求幸福、财产以至反抗暴政的权利。美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》就是以“天赋人权论”作为理论基础的。㈤、在资本主义国家中，法的渊源一般可分为正式意义上（即有约束力）的渊源和非正式意义上（即虽无约束力但却具有一定程度的说服力）的渊源。正式意义上的渊源一般包括制定法、条约、经认可的习惯；在有的国家，判例法也是正式渊源。制定法主要包括宪法、法律、法规等。一般来说，宪法是一国的基本法，其法律地位高于一般法律（如民法、刑法），在法律渊源中列于首位。但这一原则对成文宪法制国家才适用，而对实行不成文宪法制的国家就不适用（如英国）。成文宪法制是指有一个称为宪法的、单独的、成文的法律，其法律效力高于一般法律，它的制定和修改也往往要通过不同于一般立法的程序。美国和其他大多数资本主义国家实行成文宪法制。不成文宪法制是指这一国家并不存在这样一个法律文件，它的宪法是由具有宪法内容的立法、司法判例或宪法传统共同构成的。在各种制定法中，立法机关（议会）制定的法律是仅次于宪法而高于其他制定法的。广义讲的制定法是指与判例法相对称的所有成文法，包括制宪会议、议会和政府部门分别制定的宪法、法律（立法）和行政法规等。但狭义讲的制定法往往仅指议会制定的法律。判例作为法的渊源，在资产阶级国家有所不同。在普通法系国家中，判例被认为是正式意义上的法律渊源之一，判例法和制定法是并行存在、相互作用的。但在民法法系国家，判例并不是正式意义上的法律渊源，正式意义上的法律渊源主要是制定法。这种制度最早来自古代罗马法的传统。（但在现实中，判例可以说是非正式意义上的法律渊源。）资本主义法，也可以从不同角度加以分类，如成文法和不成文法、实体法和程序法、根本法和普通法、一般法和特别法、联邦法和联邦成员（州、省）法、制定法和判例法、公法和私法以及普通法法系的普通法和衡平法等。其中最重要的是关于公法和私法之分的问题。这是民法法系划分部门法的基础。普通法法系国家在传统上没有这种划分，但在这些国家的法学著作中，多数也倾向这一分类法。㈥、英国开创了不成文宪法制。美国独立战争和法国资产阶级革命时期开始采用了成文宪法制，美国独立战争中制定的一些州宪法是历史上最早出现的成文宪法。法国拿破仑主持的法典编纂工作标志着１９世纪欧洲大陆广泛的立法活动的开始。当时法国制定了民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法五部法典，它们对以后资产阶级国家的立法具有重大影响。其中影响最大的是《法国民法典》。它以精确的法律术语和详尽的法律条文规定了自由资本主义时期财产关系的一些基本法律原则。《法国民法典》的三个基本原则是：１、私有财产的绝对权利；２、合同自由；３、无过失不负损害赔偿责任等。法国《人权宣言》包括如下一些原则：１、法律是公共意志的体现，公民都有权亲自或通过其代表参加法律的制定。２、在法律面前，所有公民都是平等的。３、法律和自由是不可分的。自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。４、罪刑法定和法律不溯及既往，除非根据在犯法前制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。５、无罪推定，任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪。自１７～１８世纪“天赋人权论”流行起，法律精神以个人权利为主。上面讲的《法国民法典》的三个基本原则或《人权宣言》中关于法制的那些基本原则，都体现了以个人权利为主的法律精神。进入２０世纪后，他们又主张法律不仅应保护个人权利，而且更应着重保护社会利益，因此，以个人权利为主的法律精神就改为以社会利益为主，即法律社会化的精神。西方资产阶级民主和法制在二战后的半个世纪有了不同程度的发展。主要有：１、德、意、日三国在战后通过新宪法，建立了资本主义民主和法制；主要资本主义国家中公民权利有所扩大，宪法和法律监督进一步加强。２、立法重点从私法转向公法，新的公法，公法化私法，公私混合法大量涌现。３、在法律指导思想上，已从１７～１９世纪的理性主义、概念论法学转向现实主义、利益多元论和折衷主义。４、在法律形式上，虽然也通过了若干法典，但一般采用单行法、特别法形式。５、对司法组织和程序进行改革，加强法官解释法律的权力。６、两大法系逐步靠拢，出现像欧盟法那样的超国家组织的法律。７、美国法律在西方国家中取得了“理智上的领导地位”。８、在法学上强调法律的“全球化”等等。㈥、在第二次世界大战后，西方法学著作中一般认为，当代世界主要法系可分为民法法系（在我国通常称为“大陆法系”）、普通法法系（在我国通常称为“英美法系”）、以苏联和其他东欧社会主义国家为代表的社会主义法系。其他还有伊斯兰教法系、印度教法系、犹太教法系、远东（包括中国和日本）和非洲各国等法系。这里所讲的中国法系、伊斯兰教法系、印度教法系和犹太教法系等。是指中国封建社会的法律以及分别以印度教、伊斯兰教和犹太教教义为基础的法律。对资本主义法律影响最大的法系是民法法系和普通法法系。㈦、民法法系（Civil law system ）是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称，又名罗马法系、大陆法系、罗马－德意志法系、法典法系等。因为这一法系的主要历史渊源是罗马法，它首先在欧洲大陆各国兴起，这些国家主要由拉丁族和日耳曼族人构成。法系的内容主要是民法，法系的代表性法律文献《查士丁尼民法大全》和《法国民法典》等都是法典，故有上述不同的名称。属于民法法系的国家和地区，主要是以法、德两国（第二次世界大战后即指法国和联邦德国）为代表的很多欧洲大陆国家，包括意、西、葡、荷、瑞士、奥地利和一些东欧国家。但它的影响扩展到世界上广大地区，其中主要是以前法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国的殖民地国家和地区，还包括日本、泰国、土耳其、埃塞俄比亚等国。民法法系的历史发展大体上是：渊源于古代罗马法，中间经过１１－１６世纪罗马法在欧洲大陆的复兴，１８世纪资产阶级革命，最后于１９世纪发展成为一个世界性法系。普通法法系（Common law system )是以英国普通法为基础而发展起来的法律的总称。这一法系的范围，除英国（不包括苏格兰）外，主要是曾是英国的殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、缅甸、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。在有些国家国家或地区，如菲律宾、南非、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省等国家和地区，由于历史上的原因，它们的法律一般兼有西方两大发现传统的特点。在亚洲、非洲一些国家和地区的法律，也往往兼有某一西方法系和原先的宗教法系的特征。普通法法系的历史发展大体上是：它是在罗马法之外独立地发展的，首先渊源于１１世纪诺曼底人入侵英国后开始逐步形成的普通法，中间经过１６世纪衡平法的兴起，１７世纪英国革命，到１８－１９世纪时，制定法急剧增加，英国的法律逐渐由封建制法转为资本主义法；同时随着英国殖民地的扩张，英国法的影响扩展到英国以外的广大地区，普通法法系终于成为西方主要法系之一。普通法法系中有英国和美国两个支系之分。普通法法系也可称为英美法系。㈧、两大法系的比较两大法系的差别可分为两类：一类是微观差别，即具体部门法法律制度、法律规则方面的差别；另一类是宏观差别。即在总的法律形式方面的差别，如法律渊源、法律分类、适用法律的技术或法律推理、法律概念、术语等方面的差别。两种差别，有的与法系之分是无关的，有的是有关的。与法系之分有关的、宏观方面的差别现在大体上有以下几种：１、法律渊源方面的差别。主要是判例是否是正式意义上的法律渊源。民法法系不认为是正式意义上的渊源；普通法法系认为是正式的渊源，在普通法法系国家，判例法和制定法是并行存在、相互作用的。２、在适用法律技术方面的差别。在民法法系国家，法官审理案件时，除确定事实外，首先要考虑有关制定法如何规定。与此不同，在普通法法系国家，法官在审理案件时，除确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案件事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则，作为判决本案的法律根据。在英美等国法学中，这种方法就称为“判例法方法论”。３、在法典编纂方面的差别。民法法系国家的一些基本法律一般采用较系统的法典形式。普通法法系国家一般不倾向法典形式，它的制定法一般是单行的法律、法规。后来，普通法法系国家也逐步采用法典形式，这一差别已日益缩小。４、在法律分类方面的差别。民法法系国家法律的基本分类是公法和私法，公法主要指宪法、行政法和刑法，诉讼程序法一般也属于公法。私法主要指民法和商法。２０世纪后，又兼有公私法两种成分的法律，如社会法、经济法和劳动法等。普通法法系的基本分类是普通法和衡平法，在传统上并无公法和私法之分，但在英美等国法学著作中，往往使用公私法的分类法。５、在法律概念、术语上也有不少差别。这一法系所使用的一些重要概念、术语，在另一法系中是没有的。６、以上这些差别主要是由于两大法系的不同历史背景造成的，也体现了不同的哲学倾向。一般地说，民法法系较倾向理性主义，普通法法系较倾向经验主义。二战后，两大法系已逐步靠拢，但由于传统的不同，有些差别将长期存在。