中国政法大学 刘玫 教授一、回避的适用人员在理解回避的适用人员范围时需特别注意：1. 人民检察院直接受理的案件的侦查人员在回避的适用人员中列入“检察人员”的范围，由检察长或检察委员会决定其回避问题，但在执行《刑事诉讼法》第 30 条第 2 款“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查”规定时，他们列入“侦查人员”的范围。2. 书记员、鉴定人和翻译人员包括在“侦查、审查起诉、审判各阶段中被指派或者聘请参加诉讼的这类人员”中。3. 审判人员指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。4. 基于证人的不可替代性，证人不适用回避制度。因此，证人即使是本案当事人的近亲属也可以作证。我国回避适用的人员范围有两个显著的特点：一是我国回避的适用范围不仅针对法官，对各个诉讼阶段处理案件的公安、检察人员都存在回避问题；二是我国回避的适用范围不仅仅指具体承办案件的人员，一切对案件的处理有决定权的人都存在回避问题。二、回避的理由我国只实行有因回避制度，不承认无因回避制度，因此，我国刑事诉讼法中对于回避的理由作了明文规定。属于回避的适用范围的人员，如果具备以下情形之一，即构成应当回避的理由：1. 是本案的当事人或者是当事人的近亲属。其中，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。就审判人员而言，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第 1 条对回避适用人员作了进一步的扩大解释，规定与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲以及姻亲关系的审判人员都应当回避。2. 本人或者近亲属和本案有利害关系的。3. 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。4. 与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。就审判人员而言，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第 1 条第 1 款第（四）项规定，审判人员与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系（即近亲属关系）的，应当回避。注意：“其他关系”的存在或出现，只有达到了“可能影响公正处理案件”时，才构成回避的理由。5. 审判人员、检察人员、侦查人员等接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的（《刑事诉讼法》第 29 条第 1 款）。为严格执行这一规定，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第 2 条进一步规定，审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：（ 1 ）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；（ 2 ）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（ 3 ）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；（ 4 ）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；（ 5 ）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。注意：依照《刑事诉讼法》第 29 条规定提出回避申请的，申请人应当提供证明材料（最高人民法院“刑事诉讼法解释”第 27 条）。6. 其他应予回避的情形：（ 1 ）在本诉讼阶段以前曾参与办理本案的人员不得再次参与本案的办理。①参加过本案侦查的侦查人员，如果调至人民检察院工作，不得担任本案的检察人员。该规定适用于人民检察院书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人（最高人民检察院“刑事诉讼规则”第 29 、 31 条）。②参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。该规定适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人（最高人民法院“刑事诉讼法解释”第 31 、 32 条）。③凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。该规定适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人（最高人民法院“刑事诉讼法解释”第 31 、 32 条）。原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判（《刑事诉讼法》第 192 条）。人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行（《刑事诉讼法》第 206 条）。人民检察院对于减刑、假释裁定提出书面纠正意见的，人民法院应当重组合议庭再作裁定（《刑事诉讼法》第 222 条）。（ 2 ）离任审判人员、检察人员的回避。①法官、检察官离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官、检察官离任后，不得担任原任职法院、检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。②人民法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。三、回避的种类1. 自行回避自行回避指具有法定回避理由之一的有关人员主动地提出回避。2. 申请回避申请回避指案件的当事人及其法定代理人，认为有关人员具有法定回避理由而向公安司法机关提出申请要求他们回避。注意：申请回避的权利仅仅属于当事人及其法定代理人（《刑事诉讼法》第 28 条）。3. 指定回避（ 1 ）公安机关负责人、侦查人员具有应当回避的情形之一，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请他们回避的，应当由同级人民检察院检察委员会或者县级以上公安机关负责人决定他们回避（《公安机关办理刑事案件程序规定》第 29 条）；（ 2 ）应当回避的人员（包括检察人员、检察长等），本人没有自行回避，当事人和他们的法定代理人也没有申请其回避的，检察长或者检察委员会应当决定其回避（《人民检察院刑事诉讼规则》第 25 条）；（ 3 ）应当回避的人员（包括审判人员、法院院长等），本人没有自行回避，当事人和他们的法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避（最高人民法院“刑事诉讼法解释”第 26 条）。注意：指定回避的前提是，应当回避的人员本人没有自行回避而当事人及其法定代理人也没有申请其回避。就自行回避和申请回避而言，决定权在相关机关的负责人或者负责的相关机构，本人或者当事人及其法定代理人只是提出请求，而无权决定回避的最终适用。四、回避的程序（一）回避的期间1. 根据回避制度的立法宗旨，回避可以在诉讼程序开始后的任何阶段提出，适用于整个刑事诉讼过程。2. 人民法院在开庭审理的时候，审判长应当告知当事人有权对合议庭的组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避（《刑事诉讼法》第 154 、 195 条）。（二）提出回避申请的方式自行回避或申请回避，均可以通过口头或书面的方式提出（最高人民法院“刑事诉讼法解释”第 24 条）。（三）回避的审查与决定1. 《刑事诉讼法》第 30 条第 1 款规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”注意：（ 1 ）当院长、检察长、公安机关负责人正职缺额或者不在岗位，由副职代行正职职权时，得适用正职的回避审查决定程序。（ 2 ）审判委员会讨论院长回避问题时，由副院长主持，院长不得参加（最高人民法院“刑事诉讼法解释”第 25 条第 2 款）。（ 3 ）检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持，检察长不得参加（《人民检察院刑事诉讼规则》第 23 条）。2. 当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定（“刑事诉讼法解释”第 30 条）。3. 根据《刑事诉讼法》第 31 条的规定，书记员、翻译人员和鉴定人的回避事宜，从提出申请或请求到决定程序均适用《刑事诉讼法》第 28 、 29 、 30 条的规定，分别由他们各自履行职责或者聘请、指派他们的机关负责人（公安机关负责人、检察长、院长）决定是否回避。注意：在刑事诉讼中，书记员、鉴定人、翻译人员的回避分别由院长、检察长、公安机关负责人决定，这与民事诉讼及行政诉讼中由审判长决定不同（《民事诉讼法》第 47 条、《行政诉讼法》第 47 条第 4 款）。4. 《刑事诉讼法》第 30 条第 2 款规定：“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。”对本款法律规定在理解执行时还应当注意：（ 1 ）对回避作出决定前，包括复议期间；（ 2 ）侦查人员包括所有依法具有侦查权的机关的办案人员，含参与补充侦查的人员。《人民检察院刑事诉讼规则》第 28 条规定，人民检察院直接受理案件的侦查人员或者进行补充侦查的人员在回避决定作出前，不能停止对案件的侦查。5. 关于回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效的问题：（ 1 ）被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、记录人和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定（《公安机关办理刑事案件程序规定》第 33 条）；（ 2 ）因符合《刑事诉讼法》第二十八条或者第二十九条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定（《人民检察院刑事诉讼规则》第 30 条）。对于相应的审判人员，目前没有具体的规定。（四）对驳回回避申请的决定的复议1. 解决回避问题依法应当运用“决定”的法律形式，它既可以采用书面方式，也可以运用口头方式。口头的决定应当记录在案。对于当事人及其法定代理人提出申请回避的，公安司法机关应当将是否同意回避的决定和理由告知申请人；对于自行回避和指定回避的审查和决定，则不必告知当事人。2. 有关回避的决定一经作出，即发生法律效力。其中，对于驳回回避申请的决定，当事人及其法定代理人如果不服，可以申请复议一次。对复议后的决定，应当及时通知提出复议请求的当事人及其法定代理人。3. 《公安机关办理刑事案件程序规定》第 30 条规定，公安机关作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人，如不服本决定，可以在收到《驳回申请回避决定书》后五日内向原决定机关申请复议一次。4. 人民检察院作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人如不服本决定，有权在收到驳回申请回避的决定书后五日内向原决定机关申请复议一次。当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服申请复议的，决定机关应当在三日内作出复议决定并书面通知申请人（《人民检察院刑事诉讼规则》第 26 、 27 条）。5. 被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次；被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次（“刑事诉讼法解释”第 28 条）。如果申请回避人当庭申请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否继续法庭审理。6. 不属于《刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议（“刑事诉讼法解释”第 29 条）。可见在这种情况下，不需要法院院长等的决定，以审判长为中心的法庭当庭就可以决定驳回。（转自《法制早报》2005年7月12日版）