第一章 刑法概说第一节 刑法的概念、性质和体系（略）第二节 刑法的基本原则「内容指导」难点：1罪刑法定原则的运用；2罪刑相适应原则的理解和立法体现。法定的刑法基本原则包括：1罪刑法定原则；2平等适用刑法原则；3罪刑相适应原则（或称罪刑均衡原则）。（一）罪刑法定，包含两方面内容：1 法律规定为犯罪的，应当定罪处罚；2 法律没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚。其具体内容包括：（1）刑法应当是成文法，排斥习惯法；（2）禁止绝对不确定刑；（3）禁止类推适用，包括禁止司法类推和类推解释；（4）禁止重法有溯及力。因为刑法第12条对刑法的溯及为规定采取“从旧兼从轻”，所以，并非绝对禁止法有溯及力，只是禁止事后重法的溯及力。在“事后法”较轻的场合，根据“兼从轻”的规定，新法有溯及力。（二）罪刑法定原则的宗旨，是维护法制、保障个人的权利免受国家滥用刑罚权的侵害。最基本的要求是：犯罪与刑罚应当具有明确性。其价值基础是公民自律和（罪与罚的）可预知性。主要是法律没有明文规定为犯罪的不得定罪处罚。例如，一对男女公然在公园发生性关系，法律没有明文规定此为犯罪，即查遍刑法未见有公然性交罪的规定，故属于法无明文规定为犯罪的行为，不认为犯罪。（一）理解上注意，它强调的是刑罚的轻重，与客观的罪行和主观的责任相适应，即与罪和责（罪 责）这两个东西相适应。客观的罪行主要指的是己经发生的犯罪事实及其危害性，比如说，杀死了一个人，或者把一个人打成重伤，或者盗窃了3万元的财物，这是客观的杀人、伤害、盗窃犯罪事实及其危害。而主观的责任主要指犯罪人个人的情况和犯罪后的表现，如主观恶性深浅再次犯罪的危险性以及犯罪后坦白、自首、立功表现，等等。主观的责任主要涉及：（1）责任年龄。主要是未成年人，比如，张三、李四犯盗窃罪。张三40岁，李四16岁，2人在相同的情况下盗窃了价值相同的财物，或者2人共同盗窃、客观作用相当，判刑会不会相同？可能会不同。不同不是说客观的罪行（事实）不同，而是他们的主体和主观情况即年龄不同，这就涉及他们的罪责不同。国家对青少年采取一种比较宽容的态度，让他们相对于成年人承担较轻的责任。这不是因为客观罪行不同，而是因为年龄不同形成的责任差别。（2）责任能力。限制刑事责任能力的精神病人和另一个精神正常的人犯同样的罪行，比如说，都是在相同的情况下故意杀死了一个人，处罚一样不一样？不一样。不一样不是因为罪行不一样，而是他们的精神状态不一样。假如是在精神完全错乱的情况下犯罪，甚至还不负刑事责任。这也就反映出行为人状况的差别对责任的影响。属于责任能力的情况还有如关于聋哑人、盲人的法律规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。（3）罪过形式。故意罪和过失罪，责任不同。都是造成了一人死亡的结果，故意和过失的处罚是大不一样的。因为涉及主观恶性的程度不同。（4）累犯。累犯表明行为人比较容易再次犯罪，不容易教育改造，从对社会威胁的角度看，责任应当重一些。（5）犯罪中止。相对于犯罪未遂、预备的处罚，对中止犯的处罚相当宽大。法律规定犯罪中上没有造成损害结果的，应当免除处罚；造成损害结果的，应当减轻处罚。中止犯自动放弃犯罪，再次犯罪的危险性较小，因此从保护社会安宁的角度来看，其与未遂犯、预备犯比较，责任较轻，从而导致刑罚轻重的差别。（6）犯罪后的表现。犯罪以后有悔罪表现，与司法机关合作的，从减省诉讼成本、缓解与社会对立的情绪考虑，责任较轻，自然处罚也较轻。因此，犯罪后有悔罪表现的，如坦白、赔偿被害人的损失等，通常是酌定从轻处罚的情节，如果有立功、自首表现的，还是法定可以宽大处罚的情节。按理说，犯罪既成事实后，比如，张三杀死了一个人，李四入户盗窃了5000元的财物，原来的犯罪事实是不会改变的了。如果仅仅着眼于对过去既存的犯罪事实进行处罚，犯罪后的悔罪表现不应对处罚己经发生的犯罪发生影响。可是现代的刑法制度在处罚犯罪时，不仅仅考虑过去以及发生的犯罪事实本身，还要考虑犯罪后的表现，甚至预测犯罪人将来再次犯罪的可能性大小，适用刑罚。因此，如果行为人有自首、立功表现的，法律规定可以从轻、减轻处罚。这从轻、减轻处罚的根据是什么？是过去那个既存的不可改变的客观犯罪事实还是那个事实之外的表现？显然是那个事实之外的表现。可见，刑罚的轻重不完全取决于过去的犯罪事实，还要考虑犯罪以后的表现。有自首、立功的表现，过去的罪行就得到宽大处理；没有这样的表现，就扎扎实实地处理。这反映出刑罚的轻重不仅和过去的犯罪事实相适应，还要和犯罪人的个人情况、主观的恶性深浅以及犯罪以后的表现相适应。如适用缓刑，要考虑不致危害社会，这实际上是对行为人将来表现的预测。而依据这种预测，可能导致适用有条件不执行原判刑罚的缓刑。这都说明，罪行的轻重虽然要求和犯罪的事实相适应，但是并不完全，还考虑与刑事责任相适应。（二）这个原则的立法、司法体现。刑法中哪些制度或者司法中考虑哪些因素体现刑罚的轻重与犯罪和刑事责任相适应？在hr中，可能从这个角度来测试对罪刑相适应原则的理解。比如说，甲某因为是累犯受到从重处罚，体现了什么原则？回答应当是体现了罪刑相适应原则；体现在哪一方面？回答是体现了刑罚轻重与刑事责任相适应的方面。1刑罚的轻重与罪行相适应的主要体现＊：犯罪结果的大小、轻重影响到刑罚的轻重，如预备犯、未遂犯比照既遂犯从轻、减轻处罚，犯罪的数量、金额的多少，影响刑罚的轻重，等等。2刑罚轻重与刑事责任相适应的主要体现＊：对未成年犯、限制刑事责任能力人、坦白自首立功的人。又聋又哑的人、盲人的从宽处理；对中止犯的宽大处理；对过失犯罪处罚比故意犯罪轻；对累犯从重处罚，等等。「习题及分析］1罪刑法定原则的运用。主要是法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。例如，一对男女公然在公园发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、二的行为应如何认定？（2000年卷二单选第25题）A 聚众淫乱罪；B 组织淫秽表演罪；C 寻衅滋事罪；D 无罪。对此法律没有明文规定为犯罪，即查遍刑法未见有公然性交罪的规定，故属于法无明文规定为犯罪的行为，不认为犯罪。难点是“说有容易说无难”。要说一个行为在法律中没有规定为犯罪，就需要对法律非常熟悉，熟悉到不会“挂一漏万”的程度，这很难做到。所以遇到这类涉及罪刑法定原则的运用问题，采取排除法比较简单。上例中那对男女的行为明显不具有B、C的特征，也不符合聚众淫乱罪的特征，因为聚众淫乱罪的“聚众”至少需要3人以上，二人是不能构成该罪的。排除其他选项，自然得出无罪的结论。类似的例子如，甲、乙2人于1997年2月在结扎手术证明书上偷盖医院印章，伪造4份医院证明并出售给他人，获利400元。甲、乙2人的行为：A构成伪造国家机关证件罪；B构成伪造事业单位证件罪；C不构成犯罪；D构成非法经营罪。首先，涉及罪刑法定原则，因为修订后刑法中对于伪造事业单位证件行为没有规定为犯罪。根据罪刑法定原则，不认为犯罪。其次，涉及法律适用问题（刑法溯及力的从旧兼从轻原则），该案发生于修订后的刑法生效以前，依修订前刑法，伪造事业单位文书是犯罪行为，但审判是在1997年10月1号以后，依照从旧兼从轻原则，适用轻法（修订后的新法），认为无罪。再如，两个人关在旅馆里面拍裸体照，后来被人发现了，这个行为当然不好，但是能不能认为是犯罪呢？不能。因为法律中没有规定这种行为是犯罪。2下列哪种情形体现出罪刑相适应原则：A对累犯从重处罚；B对自首、立功的从宽处罚；C对中止犯处罚宽大于未遂犯、预备犯；D对不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。根据罪责刑相适应原则第二项内容，即与“责任”相适应的理解，应当认为：A、B、C、D四项体现出刑罚的轻重与刑事责任相适应方面的内容。第三节 刑法的适用范围「内容指导」1重点：从旧兼从轻原则的理解、运用；2难点：（1）普遍管辖原则的理解、运用；（2）从旧兼从轻原则的运用。刑法适用范围分两方面，一个是空间上的，另一个是时间上的。关于空间的适用范围，我国采取以属地原则为基础，以属人、保护（安全）、普遍管辖原则为补充的确定刑法效力范围的制度。（一）属地原则。1犯罪地确认＊。（1）行为或结果有一项发生在中国的，认为在中国犯罪。（2）在中国的船舶、飞机上发生的犯罪也适用属地原则。（3）火车不具有船舶、飞机的法律地位，可视同汽车、自行车。（4）关于外国驻华使馆内发生的犯罪，不宜认为是在中国领域外犯罪。一方面不宜简单排斥属地原则适用，否认我国刑法对驻华使馆的地域效力。另一方面应当遵循国际法关于外交特权和豁免权的规定解决。在经使馆同意或应使馆邀请、请求的情况下，我国司法部门可以对使馆内发生的案件进行调查，对这样的案件可以适用我国刑法起诉、审判。2属地原则适用的例外＊：（1）享有外交特权。豁免权的外国人在华犯罪的；（2）港澳特区的犯罪；（3）民族自治地方有特别规定的；（4）刑法有特别规定的。但（3）、（4）的情形只是对1997年刑法典的效力范围而言才有意义。对广义的中国刑法效力范围而言，即包含刑事特别法、自治地方特别法的广义中国刑法而言，（3）、（4）就不属于例外的情形了。（二）对国际犯罪的普遍管辖＊。有一个比较疑难的问题，这就是普遍管辖原则。所谓普遍管辖的原则，就是对于国际条约中规定的犯罪，中国在承担条约义务的范围内行使管辖权。关于这个普遍管辖的规定，要注意掌握：1适用的对象。普遍管辖原则适用的对象是国际条约规定的犯罪，即国际犯罪。常见的有：（1）海盗罪（公海上的一船对另一船的抢劫杀人等暴力性犯罪行为）；（2）毒品犯罪；（3）劫持民用航空器罪行（注意限定于“民用”航空器）；（4）酷刑罪（在我国称刑讯逼供罪）；（5）恐怖主义的犯罪，如绑架外交官、暗杀政治家、爆炸、投放危险物质等犯罪行为；（6）其他还有战争罪行（战争罪行实际上可以包括两个方面，一个是发动侵略战争的罪行，一个是违反战争规则的罪行），灭绝种族的罪行。像前南斯拉夫发生的对波黑穆族屠杀事件，还有在卢旺达发生的屠杀事件，具有种族迫害和种族灭绝的性质，至少被指控有种族迫害和灭绝的嫌疑，招致国际干涉。这是普遍管辖适用的对象。其总体是什么？是国际犯罪。2处理方法。对国际犯罪分子抓到后处理的方法是：要么引渡，要么起诉。这又叫做“或引渡或起诉”的规则。也就是说，任何一个缔约国对于在本国抓到的国际犯罪分子，要么引渡给有关请求国，要么自行起诉、审判。关键的意思是：不能放任不管，更不能包庇、纵容。这是或引渡或起诉的要求。我国有好几起民用航空器被劫持到国外的案件，如卓长仁劫机到南韩，张振海劫机到日本。对这样的案件中国都提出过引渡要求。有的引渡成功了，如张振海案。有的引渡失败了，如卓长仁案。对卓长仁来说，他犯了劫持民用航空器罪，当时中国和韩国的关系还比较冷淡，韩国拒绝引渡给中国。但是，韩国作为缔约国之一，按照或引渡或起诉的规则应当怎么办？在拒绝引渡的场合，它必须自行对被告人起诉、审判。后来韩国还是对卓长仁起诉、审判了。3对其他原则的补充作用。普遍管辖原则对于属地、属人和保护管辖原则具有一定的补充作用。这个补充作用表现在，假如一个国际犯罪分子比如毒品犯罪分子，他既不是中国人，大家注意，根据属人原则我们能不能管辖？没有管辖的根据。他又没有针对中国犯罪，根据安全（保护）原则，也没有管辖的根据。同时他又没有在中国犯罪，根据属地原则，也没有管辖根据。在这种情况之下，我国司法当局对这个国际犯罪分子要进行抓捕、起诉、审判，应根据什么原则确立刑事管辖权呢？只能根据普遍管辖原则对该犯罪人进行逮捕，根据具体的情况决定是自行起诉、审判，还是引渡给有关的请求国处罚。这就体现出普遍管辖原则对另外3个管辖原则的重要补充作用。「习题及分析］1（属地原则、外国人在中国领域犯罪）被告人卡某某，男，23岁，系某国在中国医科大学留学生。卡在与中国医科大学另一外国留学生斗殴中，用尖型菜刀刺中对方上腹部，创伤透入胸腔，将肝脏切成局部破损，造成该留学生于次日下午死亡。本案应当适用哪国法律？应当适用中国刑事立法。检察院以故意伤害（致死）罪起诉。法院以故意伤害（致死）罪作有罪判决。根据刑法规定的属地管辖原则，外国人在中国领域内犯罪的，包括外国人对外国人的犯罪，适用中国刑法。但是享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任例外。2（属人原则）被告人李某某、王某某均系我国公民，受雇在美国轮船上工作。当轮船停泊于巴西某港口后，2人在轮船上酗酒闹事，不仅不顾船长及其他工作人员的劝阻，反而公然杀死制止他们的中国公民张某某。杀人后又抢劫了一些其他船员的财物，然后逃到巴西某市隐藏，并策划叛逃第三国。由于在隐藏期间2人的财物被盗，王某某被迫回到船上，并报告了李某某的隐藏处所。于是巴西警察将李、王二犯逮捕。对此案中国法律是否适用？解答：适用。可通过外交途径将二被告引渡回国，由我国法院依照我国刑法的规定，对2人定罪处罚。依据属人原则。根据我国现行刑法，中国公民在国外犯罪的，原则上适用我国刑法，但是其法定最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以不子追究。本案被告人具有中国国籍且所犯罪行严重，适用我国刑法。注意：（1）假如本案二被告人是外国人，那么依据保护原则，也可适用中国刑法。因为本案被害人张某是中国公民。根据刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”故意杀人罪，其法定最低刑在3年以上且在犯罪地也应当处罚。（2）假如该轮船悬挂中国国旗（或船旗国或注册国为中国），则属于中国的船舶，不论该船舶处在何地、何国，在其上发生的犯罪，视为中国领域内（拟制领土说）的犯罪，依据属地原则，可适用我国刑法。这涉及犯罪地确认。（3）管辖冲突与引渡、礼让。如果巴西刑法也采取属地管辖原则、美国刑法将美国船舶上的犯罪也纳入管辖范围，那么巴西、美国对此案也有管辖权。它们的属地管辖权与我国的属人管辖权发生冲突。对于这类管辖冲突，实际控制罪犯和证据的国家往往处于主动地位。就巴西、美国而言，可以依据本国法起诉、审判本案被告。其他有管辖权的国家只有保留追诉的权利。我国刑法第10条规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国己经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。有关国家也可以应请求将罪犯引渡给有关请求国。在有条约的情况下，依据条约引渡；在没有条约的情况下，准予引渡只能是一种礼让行为。3（对国际犯罪的普遍管辖）外国人在我国领域外实施哪些犯罪行为后进入我国，我国司法机关有管辖权？A 走私毒品；B 吸食毒品；C 运输毒品；D 贩卖毒品。解答：A、C、D。上述毒品犯罪属于国际犯罪，对其实行普遍管辖，所以，不论犯罪地是否在中国，不论犯罪人是否具有中国国籍，不论是否侵犯了中国国家或公民，我国刑法均有效力，我国司法部门均有管辖权。4 某国公民李某曾在国外多次进行贩毒活动，并曾被其所属国通缉。某日，李某到我国境内旅游被拘捕，李某既非中华人民共和国公民，也未在中华人民共和国境内犯过罪为由提出抗议。我国依法可以对李某采取下列哪些措施？A 遣送所属国；B 立即驱逐出境；C 由我国司法机关审判；D 通报其所属国实行引渡。解答：C、D。李某属于国际犯罪分子，对其适用普遍管辖原则。处置措施是：（1）立即拿捕；（2）要么由我国起诉、审判；（3）要么引渡给请求国。刑法适用范围第二个方面就是时间效力。时间效力主要有以下3方面的要点。（一）刑法第12条关于刑法溯及力的规定＊。刑法的溯及力是指刑法也就是我国1997年10月1日生效的这个现行的刑法典，对它生效以前的行为是否适用的问题。一部刑法当然适用于它生效以后发生的犯罪，问题是对它生效以前的犯罪行为是否有效？刑法第12条对此作了规定，根据这个规定，对于它生效以前的行为依照当时的法律定罪处罚，这个叫做“从旧”，也就是依据“行为当时有效的法律”。但同时如果新法不认为犯罪的，或者是处罚较轻的，应当适用较轻的新法，即“兼从轻”。因此我国刑法的时间效力采取的是从旧兼从轻的原则。对从旧兼从轻也就是关于刑法溯及为原则，注意掌握这么几点：1适用的对象或者说适用的案件范围，仅限于某刑法“生效以前”发生的“未决案”。例如，我国现行刑法典经修订于1997年10月1日起生效，假如甲某在1997年9月30日以前犯有一个故意杀人罪，这项罪行就属于刑法典生效以前发生的罪行。所谓未决案，是指未经审判或是判决而尚未确定的案件。其中包括正处在上诉期的案件，不包括再审的案件。对再审的案件，必须完全适用行为时的法律，也就是旧法或行为时法。因为再审的案件属于己决的案件，所以应该适用行为时的法律，不能根据行为之后法律发生的变化，不认为犯罪或者处罚较轻，要求适用新法。根据罪刑法定原则，只能依据行为当时有效的法律定罪处罚。以此推断，禁止适用事后法，即禁止法有溯及既往的效力。但是，鉴于适用事后轻法对被告人有利，与罪刑法定原则保障个人权利的宗旨一致，故现代刑法在坚持罪刑法定原则的同时，赞成适用事后轻法，即允许事后轻法有溯及力，只是禁止事后重法有溯及力。2如果新、旧刑法的规定完全相同的，适用旧法＊，即适用行为时有效的法律，事后法没有溯及力。1997年修订后的刑法与修订前的刑法有些规定是完全一样的。在规定相同的情况之下，如果这个犯罪行为发生在新法（1997刑法典）生效以前的话，应当适用行为当时的法律，就是旧法。3犯罪行为由新法生效以前继续到生效后的，适用新法，也就是适用现行的1997年刑法典。比如说，甲某在1997年6月绑架了乙某，直到1997年10月3日才把人质乙某释放。对此案，应该适用旧法还是新法呢？答案是应当适用1997年刑法典。因为甲某的犯罪行为延续到了1997年10月1日以后，属于继续犯。4犯罪行为由刑法生效以前连续到刑法生效以后，如果新、旧刑法都认为是犯罪的，适用新法＊。这种情形多出现于毒品犯罪案件，如甲某在1997年9月30日以前连续、多次走私、运输毒品，到了新法生效以后，他又多次走私、贩卖毒品。那么在1999年5月将甲某抓获后交付审判时如何适用法律？假如甲某有5次是在新法生效以前实施的，有2次是在新法生效以后实施的，对这7次犯罪都要处理，处理的时候适用旧法还是新法呢？因为甲某的多次走私、贩卖毒品的犯罪是连续到新法生效以后的，只要新法和旧法都认为犯罪的，适用新法。即使新法处罚较重的，也要适用新法，但在量刑上可以酌情从轻处罚。这是掌握溯及为规定应注意的要点。（二）最高法院关于刑法第12条适用问题的解释。这个司法解释是1997年9月颁布的，一共有10条，其中涉及这么一些问题，请注意：1追诉时效。2酌定减轻或破格减轻。酌定减轻，是指行为人没有法定的减轻处罚的情节，但根据案件的特殊情况，可以在法定最低刑以下判处刑罚。也就是没有法定减轻处罚情节情况下的减轻处罚。按理没有法定减轻处罚的情节，不能减轻处罚。但是，刑法还是留了一条后路，规定即使没有法定减轻处罚情节，还可以破格减轻处罚，但根据现行刑法，要经最高人民法院核准。过去的法律规定是各级人民法院的审判委员会有权决定破格减轻处罚。这两个规定比较，新法显然比旧法要控制得严，属于重法，没有溯及力。即对现行刑法生效前发生的案件，现在审理时仍然适用旧法的规定。3累犯＊。涉及累犯尤其要注意，如果行为人前罪发生在新法生效以前，后罪发生在新法生效以后，这种情况之下认定累犯成立的标准应当适用旧法还是新法？让我们来看新、旧刑法的有关规定。旧法规定刑罚执行完毕或者赦免以后，“三年以内”再犯有期徒刑以上之罪的，构成累犯。新法规定是“五年以内”都可以构成累犯。相比而言，显然新法比旧法要重。假设某人前罪发生在新法生效以前并且该罪被判处的刑罚也己经在新法生效以前执行完毕；后罪发生在新法生效以后（即1997年10月1日以后），距前罪刑满释放的时间是4年，判断该人是否构成累犯的标准是根据旧法还是新法？如果执行旧法标准，能否构成累犯？不能。执行新法标准就能构成累犯。适用哪一个？答案是适用新法，可以构成累犯。但是如果前后罪都是发生在刑法生效以前的，那么显而易见应当适用旧法的标准。4在押在案人犯以自首论，立功，缓刑、假释的撤销，适用新法，即新法有溯及力。5禁止假释的情况，新法没有溯及力＊。现行刑法规定的禁止假释的情况，指累犯和因暴力犯罪而被判处10年以上徒刑的犯罪分子不得假释。修订前的刑法没有这项禁止假释的规定，显然新法比旧法重。因此这种情况之下，这个禁止假释规定只适用于在新法生效以后犯罪被判刑入狱的罪犯，不包括新法生效以前犯罪被判刑入狱而现在仍在服刑的罪犯。（三）从旧兼从轻的运用＊＊。较为简单的例子，如甲某在新法生效以前犯过10起盗窃罪，且盗窃数额特别巨大，累计达到100万元。对甲某的案件应该适用新法审判还是旧法审判？因为新、旧刑法都认为盗窃是犯罪，所以对此案只涉及比较处罚轻重的问题，新刑法对于盗窃罪一般没有死刑，最高刑是无期徒刑。只是两种情况可以处死刑：一个是盗窃金融机构，数额特别巨大的；一个是盗窃珍贵文物，情节严重的。而旧刑法对其他情形的盗窃罪也可以处死刑。两相比较，显而易见旧法处罚重、新法处罚较轻。对这种情况当然应该适用新法。新法有溯及力。较为复杂的例子如，某甲在1993年6月到1995年7月担任某玻璃厂（国有企业）劳动服务公司经理期间，在给其下属企业某经营部批玻璃过程中，先后6次收受该经营部经理乙某送的财物共计价值20万元。另外，甲某还利用职务之便，采取伪造民工工资单的方式，从该厂财务科领走12万元。据查证，某甲系该玻璃厂（国有企业）从工人中聘任的劳动服务公司经理。对甲某案应当如何适用法律？甲某的贪污受贿行为涉及3个法律：（1）现行刑法典有关规定，依据现行法律，甲某属于国有公司经营管理公共财产的人员，应构成贪污罪和受贿罪。（2）依据修订前刑法典及单行刑法“贪污受贿罪的补充规定”，甲某也构成贪污罪和受贿罪。（3）根据最高人民法院对《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的解释，国有公司经营管理国有资产的人员，只有在具备干部身份的情况下，才能构成贪污罪和受贿罪。甲某系从社会聘用的人员，不具有干部身份，故不能构成贪污罪和受贿罪，只能按照较轻的商业受贿罪（公司企业人员受贿罪）和侵占罪（职务侵占罪）论处。比较的结果，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》最轻，应当适用该决定，以商业受贿罪、侵占罪定罪处罚。「习题及分析］1（1997年卷二单选第21题）李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年。修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法无此罪名，要求改判无罪。法院应当如何处理？A撤销原判，改判无罪；B释放并给予国家赔偿；C驳回申诉，维持原判；D考虑到李某己服刑2年，改判为有期徒刑2年并予释放。解答：C。从旧兼从轻原则适用的范围。新法较轻的有溯及力，只适用于“未决案”，即法律生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的案件，不适用于己决案。2现行刑法对下列哪种情形有溯及力？A 1997年9月30日以前（现行刑法生效前）发生的犯罪，现行刑法与行为时刑法对该犯罪行为的规定是完全相同的。B犯罪行为由现行刑法生效前继续到生效后，而现行刑法与行为时刑法都认为是犯罪，但现行刑法处罚较重的。C犯罪行为由现行刑法生效前连续到现行刑法生效后，而现行刑法与行为时刑法都认为是犯罪，但新法处罚较重的。D行为发生在1995年7月6日，法院在1997年5月3日判决有罪，处有期徒刑10年。该案件在1997年12月6日提起再审。现行刑法比判决适用的行为时刑法处罚较轻。解答：B、C。3下列现行刑法的哪项规定不适用于1997年9月30日以前发生的犯罪行为？A关于追诉时效的规定。B 第63条第2款：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。C第67条第2款：被采取强制措施的犯罪嫌疑人。被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。D第81条第2款：对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。解答：A、B、D。4王某、石某于1997年2月在空白结扎手术证明书上偷盖某医院的印章，伪造4份该医院的结扎手术证明书，以每份500元卖给他人。1995年1月案发，被起诉于法院。对此案，下列哪种说法是正确的？A 行为时法律规定，伪造事业单位文书是一种犯罪行为；B 现行刑法没有规定伪造单位文书的行为是犯罪；C 应当适用行为时法律定罪判刑；D 应当适用现行刑法，宣告无罪。解答：A、B、D。参看有关妨害公文印章的条款和从旧兼从轻原则。5被告人陈某某，男，1965年4月30日出生，无业。于1995年3月25日被逮捕。被告人钟某某和卢某某，原系工商银行某办事处会计（计划内临时工）。在1995年春节前，被告人陈某某向钟某某提议并多次密谋，制造被抢劫假象，秘密窃取该办事处的公款。同年2月3日（大年初四）下午6时许，被告人陈某某得知该办事处只有钟某某、卢某某两人当班时，即从钟某某家骑走钟的摩托车并携带行李袋及小刀一把，来到该办事处。陈敲门进屋后，叫钟某某把办事处的公款装入行李袋。钟某某未作任何反对，即打开钱柜，将公款装入行李袋。这时，陈某某欲将办事处的电话线用手拉断，但未拉断，卢某某则向陈某某指明报警线及桌上摆放的剪刀后，陈某某将报警线剪断。因陈带来装钱的行李袋太小，陈某某让钟某某、卢某某等着，自己又返回钟某某家，取来另一个大行李袋，回到办事处丢给钟，钟某某便将公款27.3万元装给陈某某。之后，为了制造被抢劫的假象，陈某某将钟某某、卢某某叫进卫生间，向两人各打一拳，然后扣上卫生间门，携带赃款逃离现场。钟某某在陈某某逃离后，与卢某某商议统一口径报假案，谎称被一持枪歹徒抢劫。后在我公安人员的教育下，卢某某、钟某某才先后供认了案件的真相。案发后退回全部赃款。对本案三被告人如何定罪处罚？解答：均构成了侵占罪。被告人陈某某与被告人钟某某、卢某某内外勾结，相互配合，共同侵占银行的巨额现金，其行为均己构成了侵占罪。理由：被告人陈某某、钟某某、卢某某的行为发生在1995年，依照刑法第12条第1款的规定，对被告人陈某某、钟某某、卢某某的行为仍应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，认定为侵占罪。注意：如果适用现行刑法，则构成贪污罪。参考资料：最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（1995年）（节选）“为正确适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》，依法惩治违反公司法受贿、侵占、挪用等犯罪行为，现就《决定》第九条、第十条、第十一条、第十二条。第十四条规定的几个具体问题解释如下：一、根据《决定》第九条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构成商业受贿罪。二、根据《决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪。《决定》第十条规定的“侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司。企业财物的行为。三、根据《决定》第十一条规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。四、根据《决定》第十二条规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司。国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。五、《决定》第十四条所说的“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”，是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。