(一)正当防卫的概念与成立条件正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。成立正当防卫必须具备以下五个条件：1．起因条件：存在现实的不法侵害。不法侵害，是指不合法的并且具有紧迫性的侵犯合法权益的行为。作为正当防卫起因的不法侵害应该具备三个特征：(1)不法侵害必须具有紧迫性。由于正当防卫是采用反击不法侵害人的方式来制止不法侵害的，即以暴力抗制暴力，是在来不及求助国家机关保护的紧急情况下保护合法权益的私力救济措施，所以，不允许、也没有必要对一切不法侵害行为都进行正当防卫。不法侵害的紧迫性包括两层含义：一是指不法侵害刻不容缓，如果不及时加以制止，合法权益就会面临迫在眉睫的危险；二是指不法侵害的攻击性、破坏性强，如不用暴力进行抗击，就会给合法权益造成无可挽回的重大损失。正是由于不法侵害具有紧迫性，决定了实行正当防卫的必要性。因此，对于不具有紧迫性的不法侵害，不宜采用正当防卫。例如，对于受贿、重婚等违法犯罪行为，就不宜采用造成人身伤害的防卫方法进行制止，而只能通过行政或者司法程序请求有关机关采取相应的措施予以解决。(2)侵害行为必须具有不法性。所谓不法，是指不合法，它不等同于违法。因为，在我国的法理学上，违法行为是一个主、客观相统一的概念，它要求违法行为的实施者必须是达到责任年龄和具有责任能力的自然人、法人或其他社会组织。如果把不法行为等同于违法行为，就会把未满14周岁的人和精神病人实施的侵害行为排除在正当防卫的范围之外。而将未满14周岁的人和精神病人实施的侵害行为排除在正当防卫的范围之外，并不符合我国《刑法》第20条第1款的规定，也不符合一般人的社会观念。行为人是精神病人或未达法定负刑事责任年龄的人虽然可以对自己的危害行为不负刑事责任，但不能成为不得对其实行正当防卫的理由。(1)正当防卫行为是针对不法侵害实施的，因而对于一切合法行为，不存在针对防卫的可能性。不法侵害不仅包括犯罪行为，而且包括违法行为。(3)不法侵害必须具有现实性。即不法侵害必须在客观上是现实存在的，如果实际不存在不法侵害，但行为人由于某种原因误以为存在不法侵害，因而对他人进行攻击的，属于假想防卫。对假想防卫应按事实认识错误的处理原则来解决。在假想防卫的情形下，由于行为人在主观上具有防卫的意图，没有认识到自己的行为会造成危害社会的结果，反而认为自己的行为是法律所允许的对社会有益的行为，所以，不符合我国《刑法》第14条的规定，不构成故意犯罪。如果行为人主观上存在过失，并且刑法将此种行为规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果行为人在主观上没有过失，则属于意外事件，按无罪处理。2．时间条件：不法侵害正在进行。根据我国《刑法》第20条第1款的规定，正当防卫只能针对正在进行的不法侵害来进行，即只能在不法侵害正在进行的时候进行正当防卫。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。关于不法侵害的开始时间，一般认为，应以不法侵害人着手实行不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。所谓不法侵害尚未结束，通常是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。例如，不法侵害人已经被制服或者自动中止不法侵害、犯罪结果已经发生、不法侵害人已经离开侵害现场等。但是，在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。换言之，被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在此之前，追捕者可以使用强力将财物取回。例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。关于安装防卫装置防卫将来可能发生的不法侵害问题，应区分不同情况分别对待：在安装当时，由于不存在现实的不法侵害，不是正当防卫；安装的防卫装置如果危害公共安全，或者损害了无辜者的合法权益的，也不是正当防卫；但是，安装后，如果遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度的，就属于正当防卫。如果不法侵害尚未开始或者已经结束，而进行所谓“防卫”的，被称为防卫不适时。防卫不适时包括两种情况：一是事前防卫，即在不法侵害尚未开始，侵害人是否实施不法侵害还处于不确定的或然状态时，就提前对其攻击、损害其某种权益的行为。二是事后防卫，即在不法侵害已经结束、危害后果已经发生的情况下，对不法侵害人实施侵害其一定权益的行为。无论是事前防卫还是事后防卫，由于不符合正当防卫的时间条件，所以，都不属于正当防卫。那么，对于防卫不适时应当如何处理呢?一般认为，应该区分不同情况予以处理：第一种情况，如果行为人明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害的，构成故意犯罪；第二种情况，如果行为人应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因为疏忽大意而没有预见，对不法侵害人造成侵害的，构成过失犯罪；第三种情况，如果行为人在客观上不可能预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因而对不法侵害人造成损害的，则属于意外事件，不构成犯罪。3．主观条件：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在主观上必须具有防卫意识，防卫意识包括防卫认识与防卫意志两个方面的内容。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。实践中，不具有防卫意识的情形主要有：(1)保护非法利益。行为人为了保护非法利益而进行的所谓防卫行为，不属于正当防卫。例如，在抢劫赌场的案件中，赌徒为了保护其赌资不被抢走，而对抢劫犯予以反击，造成抢劫犯人身伤亡的，不属于正当防卫。对于这种“黑吃黑”的行为，非法财物持有人无权实施正当防卫。对侵害者及所谓防卫者要根据刑法分别追究其刑事责任。(2)相互斗殴。相互斗殴是指参与者在不法侵害故意的支配下，所实施的互相侵害对方身体的行为。由于斗殴双方均具有不法侵害他人身体的意图与行为，在客观上也是相互侵犯对方法益的行为，所以，互殴的双方均不属于正当防卫，如果符合法定条件的，可能成立聚众斗殴罪、故意伤害罪、故意杀人罪等。但是，在相互斗殴中，如果参与的一方已经求饶或者逃跑，而另一方不依不饶，继续进行攻击的，那么，求饶或者逃跑的一方则有权实施正当防卫。(3)防卫挑拨。防卫挑拨是指行为人为了加害他人，故意以挑衅、引诱等方式挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫对加害对方施加侵害的行为。在防卫挑拨的情形下，虽然也存在一定的不法侵害，挑拨人也针对不法侵害实施了所谓的防卫行为，表面上符合正当防卫的客观条件，但是，由于行为人在主观上是出于加害对方的故意，并在此故意支配下，引诱对方对自己进行侵害，人为地制造了不法侵害的假象，所以，行为人在主观上具有犯罪的意图而没有防卫意识，挑拨者的行为不属于正当防卫，符合法定条件的，成立故意伤害罪、故意杀人罪等犯罪。(4)偶然防卫。偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。如甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。在偶然防卫中，行为虽然在客观上制止了不法侵害、保护了合法权益，符合正当防卫的客观条件，但是，行为人在主观上并未认识到不法侵害的存在，不具有正当防卫的意识，相反，其在主观上却具有犯罪的故意或者过失，因此，其行为不构成正当防卫。偶然防卫行为如果符合有关犯罪的构成要件的，则可能成立犯罪。4．对象条件：必须对不法侵害人造成损害。正当防卫的目的在于制止正在进行的不法侵害，保护合法权益，所以，正当防卫只能对不法侵害者本人进行，而不能对无辜的第三者进行防卫。对无辜的第三者进行所谓防卫的，应区分不同情况予以处理：如果故意针对第三者进行所谓防卫的，属于故意犯罪；如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则按假想防卫处理。5．限度条件：不能明显超过必要限度造成重大损害。由于正当防卫的本质是制止不法侵害、保护合法权益，所以，正当防卫的限度条件应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度以内的行为。至于是否“必需”，则应全面分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观心理状态，以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等因素综合决定。并非凡是超过必要限度的，都属于防卫过当。根据《刑法》第20条第2款的规定，只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。所谓“明显”超过必要限度，是指毫无疑问，防卫行为显然超出了制止不法侵害所必需的强度；所谓“重大”损害，是指对不法侵害人造成重伤害以上的损害，包括致其死亡。(二)防卫过当及其刑事责任我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当不是独立罪名，所以，对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪”等罪名。从刑法规定来看，只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题，因此，对防卫过当确定罪名的关键，是在造成不法侵害人重伤或者死亡的前提下，如何认定防卫过当的罪过形式。通说认为，防卫过当的罪过形式一般是过失，同时也包括间接故意。(三)特殊正当防卫我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是对正当防卫的一种特殊规定，适用该规定的条件是：1．前提条件：必须存在行凶和严重危及人身安全的暴力犯罪。根据刑法的规定，该款的适用对象只能针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。其实质是行凶和严重危及人身安全的暴力犯罪。关于严重危及人身安全的暴力犯罪，需要注意以下四点：首先，必须是犯罪活动，而不是仅构成一般违法的不法侵害行为。其次，必须是危及人身安全的暴力犯罪行为，而不包括非暴力犯罪。再次，必须是严重的暴力犯罪，而不包括轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪。最后，并不是对所有的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪进行防卫，都适用该款的规定。只有当这些犯罪具有严重危及人身安全的暴力侵害性质时，才能适用该款的规定。例如，杀人罪并非均由暴力手段来完成，对于以不作为方式和非暴力手段实施的故意杀人行为(如投毒杀人)，防卫人对之进行防卫的，不适用本款规定。同样的情形还有以麻醉方法实施的抢劫犯罪、以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的绑架犯罪(《刑法》第239条第2款)等。2．时间条件：必须是行凶和严重危及人身安全的暴力犯罪正在进行。只有当行凶和严重危及人身安全的暴力犯罪正在进行之时，才有必要对之实施正当防卫。如果不法暴力侵害尚未发生，可以采取其他方法避免其发生，而不应实施正当防卫，更不应该为预防犯罪发生而杀死犯罪人。如果不法暴力侵害已经过去，则防卫行为不可能减轻或避免危害结果的发生，也不应实施正当防卫。所谓正在进行，是指不法暴力侵害活动已经开始，并且尚未结束。3．对象条件：必须针对不法暴力侵害者本人实施。面对正在进行的行凶、杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪，只有对不法侵害者本人造成伤亡的，才不属于防卫过当，不负刑事责任，否则，就是侵害第三者。4．主观条件：防卫人必须具有明确的防卫意识和防卫目的。防卫人在主观上必须认识到他是在针对严重的不法暴力侵害进行反击，而且是出于保护国家、公共利益和公民个人的合法权益，即主观上具有防卫意图。如果行为人在主观上不具有防卫意图，则是违法犯罪行为，而不可能成立正当防卫。总之，只有符合上述四个条件，防卫人才能采取致不法侵害人伤亡的方法进行正当防卫，否则，就会构成新的违法或者犯罪。易混易错：1．正当防卫既可以为了保护本人的合法权益免受正在进行的不法侵害而进行，也可以为了保护他人的合法权益以及国家、公共利益而进行。并非只是为保护自己本人的合法权益才有权正当防卫。2．正当防卫是可以超过必要限度的，只要不明显超过必要限度造成重大损害，就不属于防卫过当。(一)紧急避险的概念与成立条件紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。1．起因条件：法益面临现实的危险。法益面临现实的危险，是指国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在面临遭受损害的危险。危险的来源范围十分广泛，既可以是人为制造的危险，也包括生理疾病、自然力量或者动物袭击所导致的危险。从实践来看，危险的主要来源有：一是自然灾害，如地震、风尘暴、泥石流、海啸、火灾等带来的危险，如轮船在大海中航行途中，突遇大风暴即将沉没；二是动物侵袭，如野兽追扑、狂犬袭击等造成的危险；三是人的生理、病理原因，如严重疾病、饥饿带来的危险；四是人的不法侵害所形成的危险，杀人犯追杀被害人对被害人的生命造成了紧迫危险等。2．时间条件：危险正在发生。危险正在发生，是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除，其实质是法益正处于紧迫的威胁之中。这是紧急避险的时间条件。如果危险尚未发生或者危险已经过去，都不能实行紧急避险。否则就是避险不适时。例如，海上风浪已过去，不存在对轮船航行的威胁，此时，船长命令把货物扔到海里，造成了财产损失，就属于避险不适时，船长对由此而造成的重大损害，应负刑事责任。对于避险不适时，如果行为人明知危险尚未开始或已经过去，而故意损害另一法益的，构成故意犯罪；如果行为人应当预见危险尚未开始或已经过去，因为疏忽大意而没有预见，对另一法益造成损害的，构成过失犯罪；如果行为人在客观上不可能预见危险尚未开始或已经过去，则属于意外事件，不构成犯罪。3．对象条件：必须对另一合法权益造成损害。紧急避险的对象只能针对另一个合法权益来进行，这是紧急避险的对象条件，也是紧急避险与正当防卫的关键区别之一。紧急避险的实质在于为了保全一个较大的合法权益，而牺牲另一个较小的合法权益。因此，紧急避险行为针对的是另一个无辜的合法权益，而不是直接排除危险的来源。如果行为人没有通过损害另一个较小合法权益的手段来保护较大的法益，而是直接对抗危险的来源，就不属于紧急避险。例如，甲正在持刀追杀乙，此时，乙的生命法益正在面临紧迫的危险，乙为丁保护自己的生命，被迫用枪将甲打死，那么，乙的行为属于正当防卫，而不是紧急避险。因为，乙并未通过损害另一个合法权益的方法来保护自己的生命，而是通过反击不法侵害的方法来保护自己。4．情景条件：必须出于不得已。根据《刑法》第21条第1款规定，避险人只有在“不得已”的情况下损害了其他合法权益时，才有可能成立紧急避险。所谓“不得已”，是指在法益面临紧迫危险的具体情况下，除了通过损害另一个较小的合法利益外，没有任何其他方法来排除更大的法益所面临的危险。如果有其他方法排除危险，就不允许实行紧急避险。法律之所以作出这样的要求，是因为在紧急避险的情况下，被保护的利益与所损害的利益二者都处于合法利益的地位，都是受法律保护的，如果能以不损害一种法益的方法来保护另一种法益，就不允许以损害一种法益的方法保护另一种法益。5．主观条件：必须具有避险意图。即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权利免受正在发生的危险。避险意图由避险认识与避险意志构成。避险认识，是指行为人对紧急避险的客观方面的认识，即认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在面临危险，认识到只有损害另一较小的法益才能保护较大法益，认识到自己的避险行为是在迫不得已的情况下做出的。避险意志，是指行为人出于排除现存危险、保护合法权益的目的。根据紧急避险的主观条件，如果行为人是为了保护某种非法利益，或者虽然在客观上排除了现实危险，但主观上并不是出于避险的意图，而是出于不法侵害的意图的，也不属于紧急避险。构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。6．限度条件：紧急避险行为不能超过必要限度，造成不应有的损害。《刑法》第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此，不能超过必要限度造成不应有的损害，就是紧急避险的限度条件。通说认为，紧急避险的必要限度，是指紧急避险所引起的损害小于所避免的损害。如果避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。避险过当应当负刑事责任，但是，避险过当不是独立的罪名，只能根据其所符合的犯罪构成，来确定罪名；根据《刑法》第21条第2款的规定，对于避险过当的，应当酌情减轻或者免除处罚。例如，彭某避险过当案。某日，被告人彭某驾驶一辆农用车从萍乡返回银河，途经 320国道芦溪县公路征费站路段，突遇一女青年从右向左横穿公路，彭某为避免碰撞该女青年，即向左打方向，驶入左车道，与相对行驶的一辆捷达小轿车相撞，致使小轿车驾驶员刘某死亡、另一人重伤、捷达小轿车毁损(价值为103 200元)。该案中，彭某为了避让突然横穿公路的行人而将驾驶的车辆驶入左车道，造成与相对行驶的小轿车相撞，导致交通肇事，符合紧急避险的前五个条件。但是，彭某为了保护一个女青年的生命，却导致一人重伤、一人死亡和小轿车被毁的严重结果，其所造成的损害远远大于所要保护的利益，因此，彭某的行为属于避险过当，而不构成紧急避险。那么，对被告人彭某的行为应当如何定罪呢?首先，从客观上来看，彭某驾车在320国道上行驶，由于操作失当造成人员伤亡和财产损失，已经危害到交通安全；其次，从主观上来看，彭某具有紧急避险的意图，没有意识到会发生交通事故的危害结果，其心理状态属于疏忽大意的过失，因此，符合交通肇事罪的构成要件。(二)紧急避险与正当防卫的异同紧急避险和正当防卫都是为了保护合法权益，而对他人的某种权益造成一定的损害，并为刑法所认可的正当行为。但是，二者之间又存在着明显的区别。1．两者的相同点在于：(1)性质相同。二者都是由刑法明文规定的排除犯罪性行为，都属于对整个社会有益的行为，行为人都不负刑事责任。(2)目的相同。二者在主观上都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利而实施的行为。(3)结果相同。二者在客观上都对他人的权利或利益造成了一定的损害。(4)责任相同。二者超过法定的限度造成相应损害后果的，均应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。2．两者的不同点在于：(1)危害的来源不同。正当防卫的危害来源仅限于人的不法侵害行为；而紧急避险的危险来源，既可以是人的不法侵害行为，也可以是自然灾害、动物的侵袭，以及人的生理疾病等。(2)损害的对象不同。正当防卫只能损害不法侵害人的利益，而紧急避险则是损害危险来源之外的其他合法权益。(3)实施的条件不同。对正当防卫而言，行为人只要面临正在进行的不法侵害，就可以进行正当防卫；而在紧急避险的场合，行为人只能在不得已的情况下，才能采取损害较小法益的方法来保护较大的法益。(4)行为的限度不同。正当防卫的限度条件是不能明显超过必要限度造成重大损害。其中的必要限度，是指制止不法侵害所必需的强度，只要是制止不法侵害所必需的，正当防卫所造成的损害，既可以小于，也可以大于不法侵害行为可能造成的损害；而紧急避险所造成的损害，只能小于所避免的损害，不能等于或者大于所避免的损害。