由自首的规定和演变论我国的自首制度提要 自首是我国刑罚裁量中的法定从宽处罚制度，也是重要的从宽处罚情节，是我国惩办与宽大相结合的基本刑事政策的具体化、法律化。对分化瓦解犯罪分子，给犯罪人提供一个弃暗投明的机会，促使他们认罪服法，改过自新，不再隐匿在社会上继续为非作歹，起积极的作用。它有利于尽快侦破刑事案件，及时惩治犯罪，提高刑事法律在打击和预防犯罪中的功效，它是兼顾惩罚和教育改造罪犯的刑罚重要功能的刑罚裁量制度，使刑罚目的的实现过程在一定程度上，因犯罪人的自动归案而拓展到犯罪行为实施之后，定罪量刑之前的阶段，促使罪犯的自我改造更早开始。我国刑法规定的自首制度，是以惩办与宽大相结合的刑事政策为根据的一种刑罚裁量制度，在司法实践中，对自自的犯罪分子在实行刑罚处罚时，宽严有度，该严则严，当宽则宽，注重宽与严的有机统一，对严重犯罪中的自首从宽情节也要依法予以宽严体现，对严重刑事犯罪应当法网严密、刑罚严厉、执法严肃，坚持从宽惩处，这是维护国家安全和社会稳定和谐的有效措施，也是贯彻宽严相济刑事政策的重要内容，表明我国刑法在相应的基础上追求刑法的功利效果，即在惩罚犯罪的基础上，通过自首从宽原则的实施，获得有利于国家、社会的预防犯罪效果。自首的实质，在于犯罪人基于本人的意愿而将自己交付国家追诉其刑事责任。由自首的实质及其所反映的自首犯人身危险性的特征出发，刑法根据惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚个别化的原则设置了自首，并确定了自首从宽的原则。现就自首的规定和演变，再淡自首。 一、自首的概念 在我国刑法中，自首可以分为一般自首和特殊自首，特殊自首也叫准自首。一般自首是指犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。特殊自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据上述自首的概念，自首具有以下特征，一是自首是犯罪后的一种表现。自首发生在犯罪以后，在通常情况下是行为人的一种悔罪表现。犯罪人在犯罪后对于犯罪的态度，对犯罪人的处罚具有重要意义，有的犯罪人犯罪后不思悔改逃避制裁，甚至重新犯罪，有的人犯罪后投案自首，坦白交代自己的罪行，由此可见，自首是犯罪后行为人的悔罪表现之一。这种悔罪表现并不是停留在口头上，而且还要付诸实际行动，因此，自首是行为人的一种行为，在通常情况下是投案行为。如果犯罪以后行为人虽然内心悔罪，但并未投案，仍然不能构成自首。二是自首是一种犯罪人的类刑。自首的犯罪人，在刑法理论上称为自首犯，相对应的如累犯也是一种犯罪人的类型。自首者是犯罪中人身危险性相对较小的一类犯罪人，根据我国刑规定，对于自首犯可以从宽处罚。三是自首是对犯罪人从宽处罚的一种刑罚制度。我国刑罚具有预防犯罪的目的，对于犯罪分子实行惩办与宽大相结合的政策。对于愿意悔改自首的犯罪分子，根据其犯罪事实和具体情况，依照国家的法律和政策从宽处罚，使其改恶从善，化消极因素为积极因素，所以自首体现了我国刑罚目的的一种刑罚制度。在理解自首概念时，还必须正确认识自首的本质，我们认为，从上述自首概念中可见，自首是犯罪人犯罪以后的一种积极行为，它表明自首的犯罪人已经认识到自己的行为的违法和应受刑罚性，认识到自已的犯罪行为与现行统治秩序是相对立的。正是基于这种认识，自首的犯罪人得以产生了一种主动提请司法机关追诉所犯罪行的心理。在通常情况下，犯罪人总是被动地接受司法机关的追诉，这就是自首行为不同于其他行为的真谛所在[①]。它与犯罪人被动归案后的坦白行为有本质的差别，正是这种差别，表明自首犯的人身危险性相对较轻。犯罪人被动归案后的坦白是指犯罪分子被动归案后，自己如实交代被指控的犯罪事实，并接受国家审查和裁判的行为。主要区别是：首先，自首是犯罪人自动投案之后，主动如实供述自己犯罪事实的行为；坦白则是犯罪人被动归案后，如实交代被指控的犯罪事实的行为。其次，自首者人身危险性相对较轻，坦白者的人身危险性相对较重。最后，自首是法定的从宽情节，坦白是酌定的从宽处罚情节，而且在一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大。 二、自首的嬗变 世界各国刑法，大多有关于自首的规定，就从历史渊源来说，中国起源最早。中国刑法关于自首的规定，最早可追溯到有较定型的自首制度的西周时期，《尚书、康诘》记载：“乃有大罪，非终，及惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”其中的“既道极厥辜，时乃不可杀，”后世律文自首者免罪的规定自此而出。从此以后各朝就有关于自首的规定了。《法律答问》有这样一段记载：“把其假以亡，得及自出，当为盗不当？自出，以亡论。其得坐赃为盗；盗罪轻于亡，以亡论。”意思是说：携带借用的官有物品逃亡，被逮及自首，应否作为盗窃罪论处？自首，以逃亡论罪。如系捕获，按赃数作为盗窃；如以盗窃论罪轻于逃亡论罪，则仍以逃亡论处。由此可见，这个案例是自首者犯有盗窃和逃亡两个罪，自首可以免除其中的一个罪，以逃亡论处。如系捕获，就不一样了，则要按两罪之中处刑较重之罪，从一重断。《秦律》把自首称作“自出”，其中不仅有自首的规定，还有自首兼立功免除其罪的规定。如《封诊式》记载了这样一个案例，“男子甲缚诣男子丙辞曰：甲故士伍，居某里，乃四月中盗牛，去亡以命，丙坐贼人命，自昼甲见丙阴市庸中，而捕以来自出，甲毋它坐。”是说，男子甲犯有盗窃、逃亡罪。逃亡期间，见犯有故意伤害罪的丙隐藏在市庸里，于是将他扭送到当地公安机关，且自己也如实供述了自己的犯罪事实，由于甲不仅有自首行为，而且有捕获其他犯罪的立功表现，故免除其罪。到了汉朝时期，汉承秦制，《汉律》把自首称“自告”。《汉律》规定，“先自告，除其罪”。但根据《赎罪法》的规定：“亡命自殊死以下，赎死罪缣四十匹，右趾至髡钳城旦舂十匹，完城旦舂至司寇五匹，犯罪未发觉诏书到日，自告者，半入赎”。由此可见，在汉代，自首免罪的规定主要是针对严重危害国家统治的谋反行为。除此之外，虽先自告也要治罪，如，杀人者自告仍处以弃市。 及至唐代，自首制度如同其他诸种刑法制度一样，得以规范化，而且对自首作了系统而全面的规定，表明中国古代自首制度达到了完备的程度。比如，《唐律》就对自首的规定，规定得相当完毕。《唐律》规定了自首的一般原则，自首的形式，共犯的自首，数罪的自首和自首的处罚。①.自首的一般原则。《名例律》对自首的一般原则规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪”。《唐律疏议》规定：“过而不改，斯成过失。今能改过，来首其罪，皆合得原”。也就是说，凡能自首其罪的，皆可得到减免处罚。不过，这里的前提条件是“犯罪未发”。所谓未发就是指未被官府察觉。②.自首的形式。按《唐律》规定，自首应该是罪犯亲自首告，但为了充分发挥自首制度的作用，对《唐律》律条又作了司法解释，：“即遣人代首若于法得相容隐者为首及相告言者，亦同身自首法。”因此，对犯罪后遣人代首的，按与身自首同样对待。③.共同犯的自首。关于共同犯的自首，《唐律》主要规定了“犯罪共亡”的自首，即犯罪后共同逃跑之后的自首。对于犯罪共亡自首的处理，首先是，“轻罪能捕重罪首”免其罪恶。即是说倘若共亡之人系轻重不同之罪，其中一人悔悟，并将比自已所犯之罪严重的同伙捕获来向官府自首，即可免罪。其次是，若“轻重等，获半数以上首者，皆除其罪”。就是说，若共亡之人系轻重同等之罪，而其中有悔悟者，将其共亡之人数一半以上捕获来向官府自首，亦可免罪。④.数罪的自首。这有两情况，第一，“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪”如，“假有盗牛事发，而着铸铁，铸铁之罪得原，盗牛之犯仍坐之类”。反之，若重罪已发，首其轻罪，则轻罪当然应免。二罪以上俱发，只以重者论，可见，即使不自首，轻罪之责任亦当免除。第二，“因问所劾之事而别言余罪者亦如之”。⑤.自首的处罚。《唐律》对自首处罚从宽幅度的规定不同，一种是自首免刑。犯罪未发而自首的；犯罪后“身自首”或遣人“代首”的免其刑。轻罪发而首重罪的，免重罪之刑；讯问本罪而交待他罪的，对他罪免除处罚。另一种是自首减刑，“知人欲告及亡极而自首者，减罪二等坐之；即亡叛者虽不自首，能归还本所者，亦同”。“自首不实及不尽者，以不实不尽之罪罪之，至死者，听减一等”。 宋律对有关自首的规定基本上是沿用唐律，只是在某些地方放宽了自首的条件。《宋史，刑法志》中载：“应犯罪之人，因疑被执，赃证未明，或徒党就擒，未被指说，但诸问便承，皆从律按问欲举首成减之科。若已经诰问，隐拒本罪，不在首减之例”。根据这一规定，被动归案后如实供述本人罪行的，也视为自首得以减刑处理。例如，案例《阿云之狱》即阿云在为母亲服丧时，与韦阿大订婚。她因韦丑陋厌恶他。一天，当韦在田舍中睡觉时，阿云偷偷跑去用刀将韦砍伤，阿云逃走，官府搜寻被认为她是行凶者的强盗。阿云在讯问之前坦白了犯罪。根据本案情况，阿云在官府拷打之前主动坦白，应视为自首。从该案例看，阿云不及后果的持刀对韦阿大乱砍，致韦阿大受伤，其行为构成伤害罪。根据刑律规定：“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。本应过失者，听从本。”根据《疏议》的解释：“假有因盗故杀伤人，或过失杀伤财主而自首者，盗罪得免，故杀伤罪仍科。若过失杀伤，仍从过失本法”。据此规定，阿云的自首可使她免除“所因之罪”的刑罚，就只会有故意伤害罪而受惩罚，并减刑二等，流放二千五佰里。《明律》中“犯罪自首”条律，沿《唐律》，但文字上有所变更，内容上也有增益。如在“强窃盗诈欺取人财物而于事主处首服”之后增加“悔过回付还主者，与经官司自首同，皆得免罪。若知人欲告而于财主处首还者，亦得减罪二等。其强盗窃若能捕获同伴解官者，亦得免罪，又依常人一体给赏”。这表明《明律》对自首的规定又有所发展。 《清律》以明律为蓝本，但对自首制度做了一些补充规定。如“小功、缌麻亲告改减三等；无服之亲减一等。其谋反、逆未行，如亲属首告或捕送到官者，正犯俱同自首律，免罪，若已行者，正犯不免其余缘坐人亦同自首律免罪”。但是清律对自首内容的补充规定过于繁琐，在适用上远不如《明律》之简便。 由以上论述可以看出，我国历史上的自首制度可谓源远流长，从商周时期形成自首制度的雏形以后，经春秋战国，至秦汉时自首制度有了很大的发展，但未达到理论的概括。唐朝的文化繁荣反映到法律当中就是各种法律制度包括自首制度已达到相当完备的程度。 三、自首的条件 1、一般自首的条件。一般自首的条件是指构成自首必须具备的条件，这是认定自首的法律标准。自首成立的条件是自首概念的具体化，解决的是自首的规格问题。我国刑法修订以后，刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。根据这一规定，成立自首条件是自动投案和如实供述自己的罪行，此不难理解，不必赘述。现论述特殊自首成立的条件。根据刑法第67条第2款之规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪的，以自首论”。根据这一规定，一是适用的对象必须是特殊对象，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。这里的犯罪嫌疑人不是刑事诉讼法一般意义上的犯罪嫌疑人，而被采取强制措施的犯罪嫌疑人。二是适用的条件特殊，即如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。那么，如何理解这里的本人“其他罪行”。单从字面上理解，是指司法机关已经掌握的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的罪行以外的罪行，包括性质相同的罪行和性质不同的罪行。以立法意图和审判实践的具体操作来看，“其他罪行”是指司法机关已经掌握的罪行以外的其他性质的犯罪，即非同种罪行。比如，因盗窃罪被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人在审判过程中又供述了其他盗窃罪的事实，则不属于其他罪行，而属于补充交代。对于这种情况自首的效力只及于如实供述的未被司法机关掌握的其他非同种罪行。我们认为，在已采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人构成特殊自首的情况下，要求犯罪分子如实供述司法机关还未掌握的其他不同犯罪。对于司法机关未掌握的同种罪行这要根据不同的情况来确认是否构成自首。如某人盗窃作案15起，因司法机关掌握5起而被羁押，后又供述了司法机关还未掌握的其他10起。在这种情况下，只构成一个盗窃罪，如果把其供述的10起视为自首，对于一个盗窃罪，部分自首，部分非自首，在适用法律上会发生困难。因而，在这种情况不视为自首，而作为坦白予以从宽处理更为妥当。正在服刑的罪犯，如实供述司法机关已掌握的罪行以外的其他相同犯罪的，依照我国刑法关于数罪并罚的规定，虽然是同种数罪，也应实行数罪并罚。由于实行数罪并罚，可以将如实供述的同种犯罪视为一个独立的犯罪处理，因而可以适用自首的规定。1998年最高人民法院关于自首的司法解释第2条规定：“根据刑法67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”。该司法解释第4条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”。对于这种供述同种罪行的，司法解释没有明确是否以自首论处，只是规定了从轻处罚。我们认为，已宣判的罪犯如实供述的司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行，依照我国刑规定，以同种数罪实行数罪并罚，这时服刑的罪犯所供述的犯罪事实是作为一个独立的犯罪来处理的，所以应当把这种已宣判的罪犯供述的同种漏罪，作为自首处理更好些。 四、自首处罚的司法裁量 在司法实践中，对自首犯如何裁量，主要是如何确定自首情节在整个量刑中的地位与作用。我国刑法对一般情况下的自首犯采取相对从宽处罚原则，也就是在大多数情况下，对自首的犯罪分子都要予以从宽处理。在少数特殊情况下也可以不予从宽处理。这里的特殊情况是指于法、于情、于理都不容从轻的情况。包括，①.犯罪之前预谋好犯罪后投案，妄图钻法律的空子。②.犯罪分子犯罪之后，迫于严厉打击犯罪活动的形势，自首一部分罪行，以掩人耳目，企图逃避另一部分罪行。③.犯罪人手段极为恶劣，后果特别严重，民愤很大，实属法不容留。④.虽然投案自首了，但态度恶劣，毫无悔罪之意，经过反复教育仍无济于事。⑤.犯罪后畏罪潜逃，在钱尽粮缺，走投无路时不得已投案自首。⑥.在公开犯罪之后，自知难逃法网，被迫投案自首。除此之外，还应当结合社会治安环境以及案件的具体情况，作出实事求是、合情合理的判断。 在具体的审判实践中，如何从宽裁量，是从轻处罚还是减轻处罚，以及从轻或减轻处罚的幅度，我们还应当考虑：①.自首的动机。在认定自首的时候，虽然不要求自首必须出于悔罪的动机，但自首的动机，对于决定自首从宽处理的幅度仍然有重要意义。在一般情况下，自首都是出于悔罪动机，是为改过自新而自首，能够主动、彻底地供述自己的犯罪行为，在从宽幅度的时候，悔罪程度大的，从宽幅度也大，反之亦然。非出于悔罪动机而自首的，如果没有其他严重或恶劣情节的，也应予以从宽处理，但从宽幅度要小一些。②.自首的时间，自首还存在时间上的区别。自首的时间不同，反映了犯罪分子对本人所犯罪行认识的迟早和悔悟的程度，因而也反映了犯罪分子的人身危险性程度，在对自首犯从宽处罚时应当予以考虑。③.自首的方式。自首有各种各样的方式，即亲首、代首、送首、陪首、余首、首服等[②]。这些自首的方式不影响自首的成立，但由于自身方式的不同反映了悔罪程度。例如，送子归案，被告送之人并未见得有很深的悔罪心理，是在亲人的劝说，甚至强制下不得而已到司法机关投案。④.自首的形态。自首的形态是指犯罪人于犯罪后在自首的发展过程中，由于自首人主观或客观原因而呈现出的形态。包括自首的准备、自首的未竟等。自首的准备是指主观上有自首念头，还没来得及自首就被抓获。如果有证据证明犯罪分子确有自首之心。也可以认为是一种特殊的自首，但这种自首的准备距离自首还较远，因而即使从宽处罚，其从宽幅度也较好。自首的未竟是指已开始实施自首行为，但由于客观原因而未能完成。例如，在去司法机关投案的路上被抓获或被扭送等，在处理时，其从宽处罚幅度也应小一些。 注释： [①] 周振想：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社，1988版，第40页。 [②] 周振想“《自首制度的理论与实践》，人们法院出版社，1988年版，第134页 参考文献: 1．赵秉志：《刑法新教程》，中国人民大学出版社 2．吴祖谋：《法学概论》，1981年，法律出版社 3．高铭暄：《刑法学原理》，1994年，中国人民大学出版社 4．乔伟：《唐律研究》，1985年，山东人民出版社 5．铭山：《自首成立的要件》，1982年，载《法学杂志》（刘世然）