《民法通则》第一百三十三条的理解和适用在现实生活当中，无民事行为能力人或限制民事行为能力人因实施不法行为致使他人合法权益遭受侵害的现象时有发生，由于他们一般不具有承担民事责任的能力，法律确定由其监护人承担该民事责任。那么监护人承担的是何种责任？在诉讼中监护人又该处于何种诉讼地位？ 就此问题的思考得益于一份判决书，该判决书说理部分用了大量的篇幅论证由于被告系精神分裂症患者，是无民事行为能力的人，作为被告的监护人未履行监护责任，根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百三十三条第一款的规定应由监护人承担民事责任。作出判决时也引用了《民法通则》第一百三十三条，但判决主文中却表述成了被告承担赔偿责任。这样说理与判决前后矛盾的错误，是怎样形成的？为何会出现这样的情况？现就对这一系列问题，谈谈我个人的思考，以期促进对《民法通则》第一百三十三条的统一适用，维护司法的公平与公正。 思考一、关于对《民法通则》第一百三十三条在司法实践中存在着的误差。 司法实践中对无民事行为能力人或限制民事行为能力人给他人造成损害的民事赔偿纠纷案件，如何确定监护人在诉讼活动中的诉讼地位，法律并未明确规定，各法院在具体操作上各不相同。一般情况下，大多数法院通常只确认无民事行为能力人或限制民事行为能力人即实施侵权行为人的被告地位，其监护人只以其法定代理人身份参加诉讼。在作出判决时有的不引用《民法通则》第一百三十三条，只引用该法第一百零六条第二款、第一百一十九条等，将赔偿责任直接判由无民事行为能力人或限制民事行为能力人承担；有的引用《民法通则》第一百三十三条，将赔偿责任判由法定代理人承担。无论哪种方式，均存在误差。 第一种判决结果，只将民事赔偿责任判由无民事行为能力人或限制民事行为能力人承担，显然与我国《民法通则》第一百三十三条规定的应由监护人承担民事责任相矛盾。而在案件进入执行程序以后，监护人无法被确定为被执行人的主体资格而又没有依法追加被执行人的情况下，一般也实际要求监护人履行了判决的赔偿责任。这就造成了实际责任人与裁判责任人不一致的问题。 第二种判决结果，将民事赔偿责任判由不是诉讼当事人主体资格的法定代理人承担，与诉讼法理论中当事人才是诉讼法律关系标的实际承受者相悖。法律规定，原告、被告、第三人才是民事诉讼的当事人，法定代理人只是诉讼代理人当中的一种，只能作为无民事行力能力人或限制民事行为能力人的代理人参加诉讼，只不过这种代理资格是由法律规定的罢了。 由此可见，由于监护人不是诉讼当事人，在实体处理上，根本无法解决对《民法通则》第一百三十三条的具体适用问题，所以才会出现前述那份判决书在制作上的困惑。 思考二，关于监护人责任的性质，即对《民法通则》第一百三十三条及相关司法解释的分析和理解。 我国《民法通则》第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”明确了监护人在无民事行为能力人或限制民事行为能力人实施不法行为致使他人人身或财产权益遭受侵害时由监护人承担全部民事责任或补充民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则若干问题的意见（试行）》，对这一规定进行了详细解释，其第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任。如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”第159条规定：“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。”第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令单位适当给予赔偿。”第161条规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任”“行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。” 法律在这里规定了“监护人侵权责任”或叫 “法定代理人侵权责任”。由于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人损害，是由其监护人承担侵权责任的侵权行为，因此叫作监护人的侵权行为。对于由此侵权行为产生的责任，称之为监护人的侵权责任。具体而言，监护人侵权责任是指无民事行为能力人或者限制民事行为能力人因自已的行为致人损害，由行为人的监护人承担赔偿责任的侵权替代责任。 我国《民法通则》规定监护人侵权责任是替代责任，而不是自己的责任。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施具体的侵权行为，造成了受害人的人身损害或者财产损害，侵害了受害人的权利，但是，承担侵权责任的人不是造成损害的行为人，而是行为人的监护人，是监护人替代实施加害行为的行为人承担侵权责任。监护人侵权责任适用过错推定原则，其承担的是过错推定责任。监护人替代责任的过错，表现在监护人对未成年人或者精神病人没在尽到监护责任的过错，并由此作为这种侵权责任构成的过错要件，而这种过错并不需要证明，而是由具体的加害行为人的侵害行为而推定其监护人未尽监护职责的过错。确定监护人对侵权行为后果的民事责任的承担，受无行为能力或限制民事行为能力人的行为人有无财产的制约。行为人自己有财产的，应当先从他自己的财产中支付赔偿金，不足部分由其监护人承担补充性的连带责任。 思考三、关于监护人侵权民事法律关系的确定。 如何确定无民事行为能力人或限制民事行为能力人及其监护人在监护人侵权行为中的民事法律关系？ 民事主体是民事法律关系的参加者，是民事权利的享受者和民事义务的承担者。《民法通则》第九条规定“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”因此，无民事行为能力人或限制民事行为能力人从出生时开始既可以成为民事权利主体，也可以成为民事义务主体。《民法通则》第一百三十三条规定“无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责，可以适当减轻他的民事责任。”监护人所承担的责任是法定的，是实体法规定的民事义务。监护人就应成为实体民事义务主体。该条同时还规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”由此可见，监护人对无民事行为能力人或限制民事行为能力人侵害他人造成他人人身或财产受到损害所承担的民事责任是一种补充责任。所谓补充责任，是指在应承担赔偿责任的责任人财产给付不足时，与其相关的人依法对不足部分承担补偿的民事责任。无民事行为能力人或限制民事行为能力人，如果其有赔偿能力的，首先就由其负赔偿责任，如果其无赔偿能力的，就由其监护人负补充赔偿责任，因此，从民事法律关系上讲，无民事行为能力人或限制民事行为能力人与其监护人均为民事责任主体，应依法承担民事责任。 思考四、关于监护人侵权的诉讼法律关系的确定。 首先，民事法律关系决定民事诉讼法律关系。 由前所述，在无民事行为能力或限制民事行为能力人侵权而产生的法律关系中，受害人是赔偿请求的权利人，应当作为诉讼中的原告。实施侵权行为的无民事行为能力人或限制民事行为能力人由于其财产状况未经审理无法确认，而法律规定，首先应由其财产中支付赔偿金，不足部分才由监护人承担。故在审理中无民事行为能力人或限制民事行为能力人是民事责任义务人，应当作为诉讼中的被告。监护人作为替代责任人或补充连代责任人，作为侵权法律关系的赔偿义务主体，也应作为诉讼中的被告，与无民事行为能力或限制民事行为能力人一起作为共同被告。 其次、监护人作为当事人资格的理由。 从诉讼法上看，在无民事行为能力人或限制民事行为能力人侵权的诉讼中，监护人具有作为当事人应诉的资格，亦即当事人适格。 根据民诉理论，当事人适格又称正当当事人，是指要求法院对作为本案诉讼标的的权利义务关系作出判决，并取得该案诉讼程序上主体地位的资格，即对于具体的诉讼有作为当事人起诉或应诉的资格。当事人适格考虑的是当事人与诉讼标的的关系问题。在无民事行为能力人或限制民事行为能力人侵权的诉讼中，由于未成年人或精神病人的侵权行为侵犯了受害人的合法权益，因此，在行为人与受害人之间就存在着一种侵权法律关系，受害人也就是将这一双方争议的侵权法律关系提交到法院裁决的，该侵权法律关系就是案件的诉讼标的，无民事行为能力人或限制民事行为能力人与受害人作为诉讼标的的法律关系的主体即为适格的当事人或正当当事人不成疑问。那么这是否就是说该侵权法律关系主体以外的人就绝对不能作为当事人呢？回答是否定的。根据当事人适格理论，除所争议的实体法律关系主体可作为当事人以外，对诉讼标的亦即争议的实体法律关系具有法定权益的人也可作为正当的当事人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款明确规定：“本条所称‘赔偿义务人’，是指因自已或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织”。根据《民法通则》第一百三十三条的规定 监护人是作为赔偿义务的主体，也就是为他人的侵权行为承担责任的自然人。据此，监护人就对无民事行为能力人或限制民事行为能力人和受害人所争议的实体法律关系有了法定的权益，他与此类案件具有了直接的利害关系，从而也就具有了当事人的资格。 民事诉讼中的当事人是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义到人民法院起诉、应诉，并受人民法院判决、裁定和调解书约束的利害关系人。民事诉讼当事人包括原告、被告、第三人。民事诉讼代理人是指以被代理人的名义，在代理权限内实施诉讼行为的人。诉讼代理人包括法定代理人、指定代理人和委托代理人。从民事诉讼法这一基本理论不难看出，法定代理人不是当事人，人民法院判决、裁定和调解书仅对当事人有约束力，因此对法定代理人不具有约束力，这一特点是当事人与其他一切诉讼参与人的一个重要区别。如果只列造成原告损害的无民事行为能力和限制民事行为能力人为被告，以其监护人为法定代理人，就无法判决监护人承担替代或补充赔偿责任，对《民法通则》第一百三十三条的适用就违反了民事诉讼法的这一基本原理，只有将监护人在民事诉讼中立为当事人，人民法院才能判决其承担替代或补充赔偿责任，人民法院的判决才能对监护人具有约束力。 其三、无民事行为能力人或限制民事行为能力人与其监护人在诉讼中应当作为必要的共同诉讼被告。 民事诉讼中的必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的共同诉讼。必要的共同诉讼之所以必要，是因为共同诉讼人之间诉讼标的具有共同性。不论是对诉讼标的具有共同权利还是共同义务，当事人必须一同起诉或一同应诉，人民法院也必须合并审理，用同一裁判确定当事人之间的权利和义务。《民法通则》第一百三十三条第二款规定：“有财产的无民事行为人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿。”可见，被监护人有财产时就应由被监护人自己承担赔偿责任，只有在被监护人没有自己的财产或者财产不足以支付赔偿费用时，监护人才负有全部或部分补充赔偿责任，因此被监护人与其监护人应各尽所能承担赔偿责任，具有共同的赔偿义务，符合必要共同诉讼的特征，应一同应诉，成为共同被告。 综上所述，在无民事行为或限制民事行为能力人侵权诉讼（也叫监护人侵权诉讼）中，应将监护人和被监护人列为共同被告，这样，既符合民诉理论，在司法实践中又容易操作，还有利于保障受害人的合法权益，法院确定由监护人承担民事责任的判决也有了充分的理论根据和法律根据。此外，在此类侵权诉讼中，监护人和被监护人作为共同被告时，该监护人也可以同时作为被监护人的法定诉讼代理人，以代理被监护人进行诉讼。 参考书目 1、 杨立新主编《类型侵权行为法研究》 2、 王泽鉴作著《民法学说与判例研究》（徐丽华）