对我国夫妻财产约定制的几点思考修改后的婚姻法及现有的司法解释对夫妻财产约定制范围、形式、效力作了相应的规定，确立夫妻财产约定制度。实行夫妻财产约定制为夫妻双方协调财产关系置入了民主、宽松、自由的因素，适应了市场经济规则使婚姻家庭关系中的物质内容和财产关系日益复杂化的要求，对某些复杂的夫妻财产关系，财产约定制尤能体现其独特作用。但由于受我国婚姻家庭传统社会习惯的制约，夫妻财产约定往往被人们所忽视，有的虽有约定，但在出现纠纷时还是争论不休，有的欲占法律的空子借夫妻财产约定之名，恶意串通逃避债务，使得法院在民事案件审理中加大难度。笔者试就夫妻财产约定的效力、审判实践中存在问题及如何完善，阐述一已之言，以期抛砖引玉。 一、关于夫妻财产约定的效力。 夫妻财产约定是一种民事法律行为，具体地说，属于合同行为，该约定发生法律效力仍然必须符合合同成立、生效必须要件，具体包括（1）约定必须是当事人双方真实的意思表示；（2）约定内容必须符合法律和行政法规规定；（3）约定应当遵守社会公德，不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益，不规避法律、法规，如不得逃避对外债务，逃避抚养子女、赡养老人的义务等；（4）附条件的约定，在条件成就时生效。不得恶意促使条件成就或恶意阻止条件成就。附期限的约定，应在期限届至时生效，期限届满后失效；（5）婚前订立的约定应在婚姻缔结时才生效，虽订立约定，但未缔结婚姻或婚姻被宣布无效和撤销的，当事人的夫妻身份都没得到法律的认可，该约定无效。 探究夫妻财产约定的效力必须从现行法律来分析，根据婚姻法第十九条的规定，夫妻财产约定制的效力包括对内效力与对外效力两方面的内容。 （一）夫妻财产约定对内效力。 夫妻财产约定对内效力是指约定对当事人夫妻自己的效力，夫妻对财产的约定一旦生效，对双方具有约束力，夫妻双方必须严格遵守执行，不得随意变更、撤销，如果确实需变更撤销的，须经由双方协商一致。修改后的《婚姻法》充分体现了尊重婚姻当事人“意思自治”的原则。有约定的从约定，无约定的从法定。平等主体之间的权利义务关系不能由当事人任意创设、任意更改，破坏了法定的权利义务，就必定承担相应的法律责任。夫妻在自由约定财产归属的同时也可自由约定夫妻共同债务的分担。约定对婚姻当事人具有约束力。 虽我国《婚姻法》规定了夫妻财产约定应当采取书面形式，但在现实生活中，夫妻双方的约定却未采用口头形式，或是书面约定后，又口头改变原约定的，该口头约定是否有效？有人认为只要双方承认，就应承认其效力。笔者以为，不应承认口头约定的效力，如果承认夫妻财产口头约定有效，会在司法实践中产生混乱。夫妻关于财产的约定，必须严格执行书面约定的形式，夫妻财产书面约定一旦生效，夫妻双方必须严格遵守执行，不得随意变更、撤销。确实需变更撤销的，须由双方协商一致后，同样以书面的方式，如原约定经过公证的，要经过公证才能变更、撤销，在各方面的要件、程序上都得与原订约定要求一致，而不能以口头约定改变原约定。 附条件的约定效力的认定。根据第十九条规定，对附条件的协议应区分不同情况处理。对协议离婚过程中以各种书面形式签订的协议，如果能举证证明是以协议离婚作为成立条件的，则应认定为附条件约定，当协议离婚这个附条件未成就时，约定不生效。一旦协议离婚条件成就则应认定约定有效。反之，如果约定未附任何条件，只明确某项财产归谁所有，则应认定为不附任何条件的有效约定。而对于双方通过登记机关协议离婚，领取离婚证后，一方又反悔，提起财产诉讼的，除非一方有证据证明约定是在欺诈、胁迫、等违法情形下签订，否则应认定为有效约定。不应支持试图用财产骗取离婚，之后再推翻约定拿回财产的做法。附条件的约定，条件成就始能生效。 （二）夫妻财产约定对外效力。 夫妻财产约定对外效力指约定对夫妻以外的人的效力，即夫妻的财产约定对于第三人（主要是债权、债务人）的效力。承认其对外效力，即可依约定而对抗第三人，不承认其对外效力，则不能依约定而对抗第三人。《婚姻法》第十九条第三款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。可见，在实行夫妻财产约定制的婚姻里，夫或妻一方对第三人负有个人债务时，约定的对外效力，只有当第三人知道该约定时才生效，如果第三人不知道该约定，对第三人不发生法律效力。夫妻任何一方不得以夫妻有约定拒绝承担另一方个人债务，除非债务人一方能证明作为债权人的第三人知道该约定的，否则均应该以夫妻共同财产和个人财产先对第三人清偿债务，非债务人清偿债务后，可以向负债务一方索赔。这是立法上对第三人权利的保护，实际上就是把非债务一方和与其有夫妻关系的债务人一方视为财产共有关系主体，对外承担连带责任。 夫妻约定财产的对外效力如何认定，应从债的原理来分析。债是财产分配与交换的产物，因双方互换利益的承诺使兑现会产生时间的先后分离，从而使交易双方产生一种信用关系。债正是建立在对特定人的信任基础之上的，本质是一种可期待的信用。相对债权人而言，债不是一种现实利益，而是一种由法律提供保障的可实现的期待利益。如果约定事先并没有征得债权人的同意，则该约定不能对抗债权人。债务人不能以债务人内部的约定来变更债的性质。同样，经法院判决、调解所确定关于夫妻共同债务的承担，如事先并没有征得债权人的同意，也仅是对债务人之间关于债务份额的确认，仅对当事人具有法律的约束力，不能变更夫妻共同之债的性质。 我国《民法通则》第九十一条规定“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意”《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十四条的规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，“债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。修改后的婚姻法第十九条第三款的规定强调的是保护第三人的权益，维护交易安全。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条、第十八条的规定正是这一立法精神的体现。对“离婚逃债”的处理，不应在婚姻案件设立“第三人”，亦不能通过婚姻案件再审程序重新确立婚姻当事人的债务承担份额。第三人行使诉权的债务案，应判定由夫妻共同还债，受损一方可行使请求赔偿权。对受损一方可如何行使请求赔偿权、赔偿的范围如何确定，法律没有明文规定，亟需立法完善。 二、关于夫妻财产约定制在审判实践中的几个问题。 （一）工商注册登记的股份是否应认定为夫妻对财产的约定？ 夫妻共同设立或以一方名义与他人设立股份有限公司的，由于某种需要夫妻将应该享有的股份以不同比例在工商局注册登记，这个登记是否视为夫妻对财产的约定问题？有人认为，应视为夫妻对公司股份的约定，在处理分割时应安该约定分配，这样不必变更公司股份，也符合公司法规定。笔者认为，这种观点与婚姻法规定的财产制度和本条规定的约定制精神不符，理由：其一婚姻法第17条规定夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营性的收益归夫妻共同所有，股份公司的股份虽登记在夫或妻名下，但却是在婚姻关系存续期间所得，与以夫或妻名义购买的房屋，所得的工资、存款等的性质一样，不能因在一方名下而否定其作为共同财产的性质；其二，对于夫妻共同设立的股份公司登记比例不同，有的主要是基于公司法的有关规定，满足此项规定，如公司法要求2名以上股东，夫妻以不同股东、不同股份在工商登记，而不是夫妻出自本意约定各自实际应得的份额；第三、法律规定没有约定或约定不明确的，适用《婚姻法》第17、18条规定。夫妻名下注册的股份，即使是一个约定，也是不明确的约定，例如股本来源是夫妻财产还是个人财产？股份利润的分配归谁？离婚时股份的归属，股份负债时的分担等都是不明确的；第四，有的股份公司的注册资本均来自共同财产，且经营均系由一方或双方在婚后付出劳动维持，以注册份额视为股份归属约定显然不公平；第五、现实中多数公司股份是登记在男方名下，如注册在谁名下即视为约定归谁，显然侵害了作为弱者的妇女的权益，这种所谓的“约定”显然违背了女方的真实意愿，按约定处理必然会激化矛盾，不利于纠纷解决。因此，工商股权股份登记，只能认定为成立公司时夫妻对以谁的名义登记的约定，这种登记约定不具有本条规定的夫妻财产约定的本质特征，除非夫妻另有书面明确约定该注册股份归谁所有，否则只能认定为夫妻共同财产。 （二）在协议离婚过程中，双方为离婚而签的各种财产分配协议，能否视为约定？ 这种现象在审判实践中很常见，对此协议应区分不同情况分别处理。对协议离婚过程中以各种书面形式签订的协议，如果能举证证明是以协议离婚作为成立条件的，则应认定为附条件约定，当协议离婚这个附条件未成就时，约定不生效，一旦协议离婚条件成就则应认定约定有效，反之，如果约定未附任何条件，只明确某项财产归谁所有，则应认定为不附任何条件的有效约定。对于双方通过登记机关协议离婚，领取离婚证后，一方又反悔，提起财产诉讼的，除非一方有证据证明约定是在欺诈、胁迫、规避法规等违法情形下签订，否则应认定为有效约定，不应支持试图用财产骗取离婚，之后再推翻约定拿回财产的做法。 （三）关于对夫妻财产约定中“约定不明”的理解。 根据该条文的立法精神，约定不明应包括约定的具体财产项目不明，具体财产指向不明，约定部分财产归个人或归共同所有的，哪部分财产及其财产权益归属不明等等，都可以导致处理约定时视为约定不明。如某夫妻在结婚时约定房屋属一方所有，却不写明房屋坐落房权证号，如果约定为所有人一方不能证明该约定内容没有歧义，则应该认定为未约定具体财产指向，认定为约定不明。即夫妻财产约定无论是财产权益归属不明，还是财产具体指向不明，都应该认定为约定不明。 （四）约定的夫妻一方债务，第三人对夫妻约定不知情，而约定对外没有效力时，夫妻离婚，第三人如何主张自己的权利问题，这主要涉及程序法的问题，即离婚案是否有第三人？ 有人主张离婚案应允许第三人参加诉讼，有人则认为，离婚是夫妻双方的私事、涉及有许多隐私，允许第三人界入，并不利于纠纷解决。笔者认为，第三人行使自己的债权应另案诉讼为妥，当债权人得知离婚诉讼，可另行起诉。因为该债务的承担，可能是离婚的夫妻一方或者双方承担，最好是中止离婚案审理，待债务案件审结后再审理，如债务案判定由夫妻共同还债，或者非债务人一方偿还，则受损一方可在离婚诉讼中行使请求赔偿权，法院可合并处理，如果债权人在债务人夫妻离婚生效后才得知，则可以已离婚的双方为共同被告继续追偿。 三、关于完善夫妻财产约定制的几点思考。 （一）在《婚姻法》明确规定夫妻财产约定的时间。 明确夫妻财产约定既可以在婚前作出，亦可以在婚后作出。有人提出，夫妻的约定协议生效于双方缔结婚姻前，即尚未结为合法夫妻之前，此时缔约的主体不能叫夫妻，因此，婚前的约定不是本法十九条所称的夫妻约定，即主体不合法。另一种意见认为不论是在婚前还是婚后签订的财产约定协议均应视为是夫妻对财产的约定。如果限定于结了婚，真正取得了法律意义上的夫妻身份时签订的约定才有效的话，显然是与法律设立约定制的旨意相违背的。笔者认为本法十九条规定的约定主体中的“夫妻”应理解为在处理财产时为夫妻，而不是在约定时必须是夫妻。产生这一分歧的主要原因是我国法律未明确财产约定的时间。准许在何种时候订立夫妻财产约定，分三种情况:（1）准许婚前约定，以约定选定财产制，如法国、比利时、巴西等国；（2）准许婚前约定，于特殊情形也允许婚后约定，如意大利；（3）既准许在婚前缔结，也允许在婚后缔结，如瑞士。我国立法对此没有规定，为防止司法实践中出现歧义，充分保护当事人意识自治的原则。立法应明确夫妻财产约定时间，可以在结婚前、结婚时或婚姻关系存续期间。 （二）建立夫妻财产约定申报登记制度。 夫妻财产约定须经申报登记程序确认才具有对外效力，未经登，不发生对外效力。我国立法对此没有规定，司法解释关于“但规避法律的约定无效”的但书规定，即无规避法律的夫妻财产约定具有对外效力，规避法律的夫妻财产约定无对外效力。婚姻关系当事人为逃避债务等原因，采取夫妻财产约定的方法规避法律，当然为无效。但仅仅依据这一标准，尚不足以确定约定的对外效力。笔者以为，建立夫妻财产约定申报登记制度，依据公示方式进行登记，确认约定的对外效力，可以有效地防止上述规避法律的行为，更有利于保护与约定财产的夫妻进行民事活动的第三人的合法权益，因此，也应规定夫妻财产约定经登记方产生对外效力，未经合法登记则不产生对外效力。各国规定这一要件，有两种方式：（1）公证方式，以德国为代表，规定夫妻财产契约须在法院前或公证人前订立，并由当事人签字。（2）登记方式，以日本为代表，规定夫妻财产契约应于婚姻申报时登记。我国立法没有规定。鉴于夫妻感情的易变性和夫妻财产约定的严肃性，为防止纠纷、预防纠纷发生，建议立法增加夫妻约定财产的登记程序，具体方法可以参照日、韩的模式，夫妻约定财产者，婚前约定，应于婚姻登记的同时，将夫妻财产契约的内容予以登记，并将其局面形式附于登记档案中备案；婚后约定财产者，也应到婚姻登记机关登记、备案。 （三）在《婚姻法》的条款中完善约定财产无效的情形。 首先对无效情形条款的完善，应从财产约定的特殊性着手分析，夫妻在财产中的约定虽可称为“合同”，其是否有效也可参照《合同法》的相关规定予以确认，但由于夫妻对财产的约定属《婚姻法》调整婚姻家庭关系的范畴，不能完全受制于《合同法》的约束，所以《婚姻法》理应就专门法的特点对约定财产中的无效情形加以列举和完善，如夫妻恶意串通借离婚约定财产的方式合谋实施逃避共同债务的行为。其中恶意串通的要件体现在：第一，须夫妻对财产的约定表示欠缺效果意思，即夫妻约定行为与内心真实意思不一致；第二，须夫妻双方通谋、配合实施虚假的财产约定表示。这就是夫妻互相串通的共同意思联络有共同的逃避债务的目的，都希望通过假离婚借约定财产之名转移家庭财产。第三，须有主观上的恶意。即夫妻明知或应知他们的行为会造成债权人利益的损害，而故意以离婚之由达到逃债的目的。又如以合法的形式掩盖非法的目的的行为，如夫妻在约定财产的同时又约定虚假债务的分担办法，以达到抵销其他债权人的合法债务。这种以合法形式掩盖非法目的的行为，是一种内容违法的虚假行为，即人们通常认为的伪装行为。在实施这种行为时，夫妻对财产、债务所约定表现出来的形式并非真正要达到的目的，而是借助合法的财产、债务约定，达到逃避夫妻共同债务之目的。 （四）建立债权人撤销权制度。 对债权人能否行使撤销权，要从《婚姻法》就约定财产的本身条文来分析，约定作为一种双方协议的民事行为，在法律范围内，既然可以成立，也应当允许其变更或撤销，但约定的变更与撤销应符合民法法律行为的构成要件，方为有效。《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。也就是说，夫妻关于财产的约定并不具有对抗第三人的效力，即夫妻对财产的约定在涉及第三人利益时，由于夫妻财产约定没有公示，就不具有对抗第三人的利益；如果第三人不知道该约定的，应先以夫或妻一方所有的财产清偿，不足部分用夫妻共有财产和另一方的个人财产清偿。可见，对夫妻假离婚，借约定财产之名逃避债务的现象，《婚姻法》不仅应明确该种行为自始至终的无效，而且需要增加规定债权人撤销权的行使，包括对该逃避债务夫妻的离婚效力及财产的约定均可行使撤销权。（黄晓文 张昌善）