串讲点22：合同的订立过程例，1月1日，甲（出版社）向乙（大学教师）发出一份新书价目表；1月2日，乙发出一封订购信，订购其中一套《中国法律大全》，要求1月10日前寄到；1月3日，乙想起自己在该出版社有一位编辑朋友，曾答应将该书送自己一套，故又发信取消订购；1月5日，订购信到达甲处；1月6日，取消订购的信到达甲处，甲未予理睬，于1月7日将该书寄出；此书本应于1月10日前到达，但由于邮局的原因，于1月13日才到；乙见已超出自己所定期限，就未予理睬。甲久未见书款，遂向法院起诉。问一，价目表的性质？问二，1月2日订购信的性质，是否生效？何时生效？问三，1月3日取消订购信的性质，是否生效？何时生效？问四，1月7日书寄出行为的性质？问五，合同是否成立？本案应如何处理？串讲点23：合同法的指导思想――尽量使合同有效，减少无效合同一、合同订立中尽量使合同有效的措施1、不可撤销的要约（合同19条）2、对要约的非实质性变更构成承诺（合同20条第4款）承诺内容与要约内容相一致；承诺只是一个“是”字（1）实质性变更：对要约主要条款做出实质性变更的，为反要约；（2）非实质性变更：构成承诺；但有两个例外：A、要约人及时表示反对；B、要约中明确表明不得对要约进行任何变更。3、承诺迟到与承诺迟延时的补救二、合同法对主体行为能力不足的合同的效力放宽1、法人：一般超出经营范围一律有效，违反国家禁止、特许、限制经营的合同无效；2、自然人：限制行为能力人签订合同为可追认的合同。三、合同法对意思表示瑕疵的合同的效力放宽1、民通58条第3款：欺诈、胁迫、乘人之危，均为无效；2、合同法54条第2款，除欺诈、胁迫危及国家社会利益之外，均为可撤销。四、合同法对合法性欠缺的合同的效力放宽1、民通58条第5款，违反法律为无效，实践中对法律采广义解释；2、合同法52条第5款，合同法仅限于违反狭义法律及行政法规的强制性规范，方为无效五、变更与撤销的关系（合同54条第3款）1、当事人要求变更的，法院不得撤销；2、当事人要求撤销的，法院酌情变更或撤销。六、合同的主要条款与合同解释（合同61条、62条）1、合同的主要条款（合同12条）2、主要条款欠缺时的补充――合同解释问题如何对合同条款进行解释补充？应依以下次序进行：（合同61条）（1）当事人事后签订补充协议；（2）依合同其它有关条款或交易习惯确定；（3）依合同法第62条的法定解释方法进行补充3、合同法第62条的法定合同解释方法串讲点23：合同法的指导思想――尽量使合同有效，减少无效合同一、合同订立中尽量使合同有效的措施1、不可撤销的要约（合同19条）2、对要约的非实质性变更构成承诺（合同20条第4款）承诺内容与要约内容相一致；承诺只是一个“是”字（1）实质性变更：对要约主要条款做出实质性变更的，为反要约；（2）非实质性变更：构成承诺；但有两个例外：A、要约人及时表示反对；B、要约中明确表明不得对要约进行任何变更。3、承诺迟到与承诺迟延时的补救二、合同法对主体行为能力不足的合同的效力放宽1、法人：一般超出经营范围一律有效，违反国家禁止、特许、限制经营的合同无效；2、自然人：限制行为能力人签订合同为可追认的合同。三、合同法对意思表示瑕疵的合同的效力放宽1、民通58条第3款：欺诈、胁迫、乘人之危，均为无效；2、合同法54条第2款，除欺诈、胁迫危及国家社会利益之外，均为可撤销。四、合同法对合法性欠缺的合同的效力放宽1、民通58条第5款，违反法律为无效，实践中对法律采广义解释；2、合同法52条第5款，合同法仅限于违反狭义法律及行政法规的强制性规范，方为无效五、变更与撤销的关系（合同54条第3款）1、当事人要求变更的，法院不得撤销；2、当事人要求撤销的，法院酌情变更或撤销。六、合同的主要条款与合同解释（合同61条、62条）1、合同的主要条款（合同12条）2、主要条款欠缺时的补充――合同解释问题如何对合同条款进行解释补充？应依以下次序进行：（合同61条）（1）当事人事后签订补充协议；（2）依合同其它有关条款或交易习惯确定；（3）依合同法第62条的法定解释方法进行补充3、合同法第62条的法定合同解释方法串讲点24：合同法与消费者法中格式条款无效规则的交错运用一、合同法中格式条款无效的规则（合同40条）1、符合合同法第52条的；2、符合合同法第53条的；（1）免除造成对方人身伤害责任的；（2）免除故意、重大过失造成对方的财产损害责任的；3、免除格式条款提供方的责任的；4、加重对方责任的；5、排除对方主要权利的；二、消费者保护法中格式条款的规则（消法24条）经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。串讲点25：几种在分类上易混淆的合同一、双务合同与单务合同1、区分标准：是否双方互相承担给付义务；典型单务合同：赠与、借用、自然人借款合同。2、区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权；二、有偿合同与无偿合同1、区分标准：享有权利是否需要支付一定代价；（1）典型无偿合同：赠与、借用、保证（2）可为有偿也可为无偿合同，且无约定时推定为无偿合同：委托合同、保管合同、自然人之间的借款合同。2、区分意义：（1）注意义务：（2）行为能力：（3）债的保全中的撤销权：（4）善意取得：三、诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）1、区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件；典型实践合同：动产质押合同、定金合同、借用合同、自然人借款合同、保管合同。2、区分意义不交付标的物的责任：以下合同属于哪种合同？互易合同（）、借用合同（）、保管合同（）、附有保管费的保管合同（）、自然人之间未约定利息的借款合同（）、自然人之间约定了利息的借款合同（）、赠与合同（）、附有义务的赠与合同（），以上合同属于哪些合同种类？A、有偿合同B、无偿合同C、单务合同D、双务合同E、诺成合同F、实践合同串讲点26：要式合同的要式及欠缺要式的后果一、要式合同的要式种类1、书面：合同法上的书面合同；（1）金融机构为贷款人的借款合同；（第197条）（2）六个月以上的租赁合同；（第215条）（3）融资租赁合同；（第238条）（4）建设工程合同；（第275条）（5）技术开发合同；（第330条）（6）技术转让合同；（第342条）2、登记：（1）抵押合同；（担保法第41条）（2）专利申请权、专利权转让合同；（专利法第10条，实施细则第14条）（3）注册商标转让合同；（商标法第39条）3、批准：（1）中外合资经营合同；（中外合资经营企业法第3条）（2）中外合作经营合同；（中外合作经营企业法第5条）4、公证：外国人在中国收养子女的协议；（收养法第21条）二、欠缺法定形式的合同效力1、原则：不成立或无效；2、例外：因履行而治愈；应当采取书面形式而未采取，如果一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；（合同36条）3、其它：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（合同215条）串讲点27：合同的解除约定解除协议解除双方解除合同解除约定解除权合同解除法定解除一般法定解除单方解除特别法定解除一、一般法定解除（合同94条）1、不可抗力：因不可抗力致使合同目的不能实现；（1）须达到合同目的不能实现的程度；（2）权利主体：双方均享有解除权；（3）责任：发生方因不可抗力解除合同，不负损害赔偿责任，2、拒绝履行：（1）时间：履行期届满之前；（2）权利主体：非违约方享有解除权；（3）责任：合同解除后，非违约方得要求违约方承担违约责任。3、迟延履行主要债务，经催告仍不履行：（1）迟延履行主要债务：（2）非违约方进行催告：（3）违约方在合理期限内仍不履行；（4）非违约方得解除合同。4、迟延履行债务，或有其它违约行为，致使不能实现合同目的：（1）迟延履行债务，未必是主要债务；（2）迟延履行主要债务，若不能实现合同目的，则不须催告；（5）非违约方享有解除权。5、因违约发生的解除权，非违约方一方面得解除合同，另一方面得要求违约方承担违约责任。（合同97条）但是，这里所谓的违约责任，仅指法定损害赔偿。约定违约责任承担方式不得主张。二、特别法定解除：各有名合同中对解除权的特别规定1、任意解除权，不需一方的违约事实：（1）基于当事人间的人身信任关系的合同：A、合同法第268条，承揽合同的定作人；B、合同法第308条，货运合同的托运人；C、合同法第410条，委托合同的双方；（2）无期限的合同：合同法第232条，不定期租赁合同的双方；（3）无意义的合同：A、合同法第195条，赠与人陷入经济困境；B、合同法第337条，标的已公开的技术开发合同的双方；2、违约解除权：一方违约，非违约方有解除权（1）合同法第69条，不安抗辩权人；（2）合同法第167条，分期付款买受人未付款达总额1/5以上的，出卖人有解除权；（3）合同法第203条，借款人违反贷款用途时，货款人有解除权；（4）合同法第224条第2款，承租人擅自转租时，出租人有解除权；（5）合同法第233条，租赁物危及安全、健康时，承租人有解除权；（6）合同法第253条第2款，承揽人擅自转包进，定作人有解除权；串讲点28：违约行为体系明示毁约预期违约默示毁约主观履行不能不履行履行不能客观履行不能违约行为拒绝履行迟延履行迟延给付实际违约迟延受领不适当履行瑕疵给付（包括数量、质量、地点、方式的瑕疵）加害给付例如：1、甲有房屋一间，租赁给乙，履行期未届至前，甲明确表示将不履行合同，甲为何种违约行为？法律后果如何？2、由于甲未尽到必要注意，致房屋被焚毁，甲为何种违约行为？法律后果如何？3、若由于不可抗力致房屋被焚毁，甲为何种违约行为？法律后果如何？4、若履行期届至后，甲能够履行而明确拒绝履行，甲为何种违约行为？法律后果如何？5、若甲在交房期限到来时仍未交房，甲为何种违约行为？乙能否直接解除合同？6、若乙依合同交付房租而甲无正当理由不予受领，甲为何种违约行为？乙得采取何种救济措施？7、若甲按期交房，但房屋漏雨，甲为何种违约行为？乙得采取何种救济措施？若房屋漏雨严重，致乙无法居住，乙得采取何种救济措施？8、若该房屋因结构问题导致内部坍塌，致乙受伤害，甲为何种违约行为？乙得采取何种救济措施？串讲点29：违约损害赔偿体系约定损害赔偿金损害赔偿金惩罚性法定损害赔偿金法定损害赔偿金实际损失补偿性法定损害赔偿金可得利益损失一、约定损害赔偿金与法定损害赔偿金；（合同113、114条）约定损害赔偿金为事先计算，法定损害赔偿金为事后计算；二、惩罚性法定损害赔偿金与补偿性法定损害赔偿金；现行法中两处典型的惩罚性法定损害赔偿：1、消法第49条，2、商品房买卖合同解释第8、9条，三、补偿性法定赔偿的范围：（合同113条第1款）1、实际损失；2、可得利益的损失；3、赔偿范围须受可预见性规则的限制。串讲点30：三金（违约金、法定损害赔偿金、定金）的适用关系思路：两步走；一、确定违约金的数额：在违约金与法定损害赔偿金之间，只能选择违约金；违约金的数额，通过与法定损害赔偿金的比较来确定；二、在违约金与定金之间进行选择：比较违约金与定金的大小；甲乙签订一个价款为20万元的合同，约定违约金为10%，甲交付给乙定金5万元，后乙违约，造成甲实际损失6万元，请问甲最多可以从乙处得到多少偿付？