第一章 公司法 第二节公司的一般制度 一、公司的设立 （一）公司设立的概念 公司的设立是设立人依据公司法规定组建公司，使其取得主体资格所进行的活动。 1—12公司法中有的地方讲公司的设立，有的地方讲公司的成立，公司的设立与成立有哪些区别？ ——公司的成立是已经具备了法律规定的实质要件，完成设立程序，由主管机关发给营业执照而取得主体资格的一种法律事实。公司设立是成立的必经程序，公司成立是设立的法律后果。二者的具体区别是：设立行为发生在营业执照颁发之前，成立发生在营业执照签发之时。设立行为以发起人的意思表示为要素，如果设立中发生争议，依发起人之间的协议解决，成立必须办理工商登记，以登记机关的意思表示为要素，如果在申请登记中发生争议属于行政争议。设立行为的当事人是发起人、认股人，成立的当事人是申请人与登记机关。 （二）公司设立的原则 我国《公司法》第6条规定的公司设立原则是严格的准则主义和核准主义相结合的原则。设立一般的有限公司、股份有限公司，符合法律规定条件的，适用严格的准则主义，可以直接办理登记手续。但涉及国家安全、公共利益和关系国计民生的特定行业的，则应当履行审批手续，即适用核准主义。 （三）设立方式 依据我国公司法，有限公司采用发起设立方式，股份有限公司采用发起设立和募集设立两种方式。就某股份有限公司而言，是发起设立还是募集设立，由发起人视情况自由选择。 （四）设立条件 1．主体条件：人数、发起人资格。 2．财产条件：最低注册资本、资本构成。 3．组织条件：名称、住所、组织机构。 4．经营条件：生产经营场所、生产经营条件。 5．行为条件：发起人协议、公司章程、验资证明等。 （五）设立登记 公司设立必须办理登记手续。《公司登记管理条例》第６－８条对各级工商hr部门登记权限的划分进行了规定。有限公司中由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人办理登记的申请事宜，股份公司由董事会办理登记的申请事宜。 1—13（1998／三／54）以下各项，哪些是任何公司在设立时都必须具备的基本条件？ A．必须有发起人B．必须有资本 C．必须制定公司章程D．必须在登记前报经审批 ——答案：ABC。根据公司设立条件的基本要求及公司法第23条、第77条，发起人、资本、公司章程必须具备。根据公司法第6条确立的公司设立原则，只有法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，才需要依法办理批准手续。 1—14新公司法在公司设立上有什么变动? ——新公司法在公司的设立上更加宽松，设立原则以严格的准则主义为主，辅之于核准主义。二、公司名称 公司名称是公司营业中使用的独特称号，公司的名称在公司章程中予以确定，并依法办理登记。 1．一个公司只能有一个名称。 2．名称的构成。公司的名称由四部分构成，依次是：公司所在行政区划、字号、行业、组织形式。如北京辉煌电器有限公司。法律对名称所禁止或限制的仅仅是字号。这部分不能有损我国的国家主权和社会公共利益，不能使用外国国家及国际组织的名称，不能使用我国县级以上行政区划的名称，不能使用汉语拼音字母和阿拉伯数字，公司名称中不能单独使用“发展”、“开发”等字样来表示其行业或经营特点，等等。 3．公司名称中冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国际”、“国家”字样的，必须在国家工商hr局登记注册。具有三个以上分支机构的才可以在名称中使用“总”字，有三个以上子公司或分公司的才能使用“开发”、“实业”等文字。 1—15（2000／三／93）甲、乙、丙、丁拟共同组建一有限责任公司，经营商品批发业务。四人分别为未来的公司取一个名称，其中可以采用的是哪一个？ A．北京大地商贸公司 B．北京６６６商品贸易有限责任公司 C．中国北京商品贸易国际发展有限责任公司 D．北京汇通商品贸易有限责任公司 ——答案：D。A选项名称不能使用，不符合公司名称的构成规定。B选项名称不能使用，商号使用了阿拉伯数字。C选项名称不得使用，只有全国性公司、国家级大型进出口企业和企业集团及其他全国性企业名称前才可冠以“中国”、“国际”、“中华”等字样。D选项名称可以使用，符合公司名称的构成规定及商号字样的使用规定。 1—16新公司法在公司名称的规定上有什么变化？ ——新公司法由于承认了一人有限公司，第60条规定，一人有限公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明，这就意味着名称中应标明是一人公司。 4．设立公司应当申请名称预先核准。预先核准的名称保留期为６个月，在保留期内不得以预先核准的名称从事营业，也不得转让预先核准的名称。 5．公司名称权。公司对其经合法登记注册的名称在一定的地域范围内享有专用权。公司的名称权含有人身权与财产权的双重属性。公司的名称权可以转让，但我国不允许公司名称的单独转让。 1—17张律师受托办理一家有限责任公司的法人登记。他向委托人做的一些咨询解答中，哪一个说法存在错误？ A．企业法人只能登记和使用一个名称 B．企业名称须申请预先核准，这已经成为我国公司登记前的一个必要步骤 C．企业法人的名称经核准登记注册后，在全国范围内享有专用权 D．公司的设立登记申请书应由董事长签署 ——答案：C。企业法人的名称专用权只在登记机关的辖区内享有，并不是必然在全国范围内享有。 三、公司住所 1．一个公司只有一个住所，该住所必须处在该公司登记机关所管辖的区域内。 2．公司以其主要办事机构所在地为其住所。主要办事机构所在地是指决定和处理公司事务的机构所在地，也是管辖全部组织的中枢机构，如总公司、总部等。 3．住所是应当进行登记的事项，应登记而未登记或变更住所不作变更登记的，不得对抗第三人。 四、公司章程 （一）公司章程的概念 公司章程是公司必备的，调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，具有法定性、公开性、自治性三个特征。 （二）公司章程的制定 在有限公司中，公司章程由全体股东共同制定。在一人有限公司中，公司章程由股东制定。在国有独资公司中，公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定，报国有资产监督管理机构批准。在股份有限公司中，公司章程由发起人制定，采取募集设立方式设立的，经创立大会通过（创立大会就通过公司章程作出的决议，须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过）。 （三）公司章程的内容 公司章程的内容法定，《公司法》第25条、第82条分别针对有限公司、股份公司作了规定。在公司立法中，整体来看，有限公司更多的是任意性规范，股份公司更多的是强制性规范，因此就两类公司而言，公司章程在有限公司中的作用更大。 1．在有限公司中，除了《公司法》第25条规定的内容以外，下列事项由公司章程规定： （1）定期股东会的召开，由章程规定。 （2）召开股东会会议时股东表决权的行使，章程有规定的依照章程，未规定的依照法律。 （3）股东会、董事会、监事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的以外，由章程规定。 （4）董事长与副董事长的产生办法、董事任期、执行董事的职权由章程规定。 （5）监事会中股东代表与公司职工代表的具体比例由章程依法规定。 （6）公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由董事会决议还是由股东会决议，由章程规定。 2．在股份公司中，除了《公司法》第82条规定的内容外，以下事项由公司章程规定： （1）监事会中股东代表与公司职工代表的具体比例由章程依法规定。 （2）监事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的以外，由公司章程规定。 （3）公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由董事会决议还是由股东大会决议，由章程规定。 （四）公司章程的修改 修改公司章程属于股东会或者股东大会应予特别决议的事项。在有限公司中，必须经代表2／3以上表决权的股东通过。在股份公司中，必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。 （五）公司章程的效力范围 公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 1—18很多学员提问：公司章程何时生效？ ——这个问题公司法规定不明。一般认为，章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容，相当于公司设立协议，可以适用合同法的一般原则，自签字盖章时成立并生效。发起设立公司的投资者均自章程生效时受其约束。章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、高级管理人员以及未来可能加入公司的其他股东的那些内容，则自公司成立时生效。 1—19新公司法在公司章程的规定上有什么变化？ ——新公司法更加强调公司的自治，因此章程的作用更大，公司法中很多地方规定为“公司章程另有规定的，从其规定”、“由公司章程规定”、“除本法有规定的以外，由公司章程规定”。 以下地方，公司章程有规定的排除法律规定的适用： 1．有限公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外。 2．股份公司、有限公司的公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。 3．有限公司的股权转让，公司章程另有规定的，从其规定。 4．有限公司的自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是公司章程另有规定的除外。