第十一章侵权行为一、概述侵权行为在传统大陆法系中称为损害赔偿之债，是在债中作为四种法定之债来研究的；我国《民法通则》没有采取法国民法典的三分法，也没有照搬德国民法典的五分法，而是采取了四分法即主体、行为、权利、责任，我国的侵权行为法是从《民法通则》中的民事责任这一体例演化而来的。侵权行为法这一概念是英美法中的概念，其本意是将扭曲了的社会关系恢复到其没有扭曲以前的原始状态。狭义的民事责任，是指由于民事主体不履行义务或者侵害了他人的财产或人身权利的时候所产生的法律义务。广义的民事责任中，除了狭义的损害赔偿之债即由于违反先前的不作为义务而依法应当承担的民事义务以外，还包括违约责任和法定责任。《道路交通安全法》规定，如果出现交通事故，保险公司要在第三者责任的范围内承担损害赔偿责任。保险公司的这种责任是一种法定责任，是一种适法有责的责任，是因为要遵守法律的规定而要承担的责任。调整所有侵权行为法的对象，侵权行为法的规则原则，侵权行为法的构成要件，即在什么情况下应当承担侵权责任，按照什么原则或构成要件来承担侵权行为赔偿责任的法律规范的体系，称为侵权行为法。特点：1、侵权行为法具有调整、教育、惩罚的功能，但其最大的功能是恢复原状的功能，即侵权行为法的最终目的是把受到侵害的社会关系恢复到其没有受到侵害以前的原始状态，所以补偿性的功能和恢复原状的功能是侵权行为法的最大的特点。2、侵权行为法是民法上的制度，在大陆法系中被称为损害赔偿之债，是一种特定的当事人之间的特定之债。侵权行为法作为民法上的制度，是以其处分性或自主性为基本特征的，要遵守民法平等、自愿、等价有偿的特点，所以补偿性以恢复原状作为了我国民法中的损害赔偿的一个重要特点。承担民事责任可以作为承担刑事责任或行政责任的减轻情节，但民事责任的承担不能免除其他法律责任。二、侵权行为的构成要件侵权行为的构成要件的理论：我国目前占统治地位的侵权行为的理论是四要件说：一，有损害事实；二，有违法行为；三，损害事实与违法行为之间有因果联系；四，有主观过错。（一）损害损害就是不利益，是指合法的民事权利所受到的一种否定性的侵害。损害的特点：1、损害的必须是合法的民事权益，非法的利益是不受法律保护的。例：抢劫赌场依然是违法行为，仍然要承担刑事责任，但是被抢的赌资被没收，被抢人不能请求返还。2、民法上的损害必须具有可补救性。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”由此可知我国精神损害赔偿可以用抚慰金的形式进行补救，所以精神损害就是一种损害，可以得到赔偿。3、损害的事实必须是真实的，不能是主观臆断的。①损害必须是已经发生的事实。对没有发生的事实，我国物权的保护措施中有排除妨害，例如相邻防险权，发生了危险，但没有事实发生损害，则只能要求消除危险、排除妨害，而不能要求损害赔偿。②损害必须是客观的、真实的，不能是主观臆断的。③侵害必须是针对以社会的一般观念和公平意识能够加以衡量的东西。损害的分类：1、直接损害和间接损害，直接损害是现有利益的减少，间接损害是可得利益的丧失。2、财产损害和人身损害。3、主观损害和客观损害。精神损害中很多感情损害都属于主观损害。典型的客观赔偿是按照市场价格赔偿。4、积极的损害和消极的损害。积极损害就是履行利益的损害；消极损害就是信赖利益的损害。（二）行为行为的违法性问题。侵权行为人所实施的肇事事实，不论是与人的主观意志相联系即有意识、有目的的活动，还是与人的主观意志没有直接关系的客观现象，其都是一种肇事事实，这种肇事事实只有违反了法律的禁止性规定或强制性规定时，侵犯了他人的合法民事权益才叫做违法。肇事的事实。造成损害的事实必须是法律所不能容忍的，需要弥补其不利影响的，而且是侵犯了合法民事权益的客观事实，其中和人的主观意志有关系的叫做行为，和人的主观意志没有关系的叫做事件。人的积极的、有意识、有目的的活动，即由人的作为侵害了民事权益，应当承当民事责任。违法的不作为，即当事人负有作为的义务，应当作而没有作的时候，应当承担民事责任。不作为侵害他人合法民事权益的，只有当法律上有明文规定作为的义务的时候，当事人才承担损害赔偿的责任。注意各种不作为，如违反法律上作为义务的不作为、违反合同上义务的不作为、违反先前行为衍生义务的不作为、违反生存共同体相互扶助义务的不作为。（三）因果联系因果联系本质上是一个哲学上的概念，其涵义是用理论、学说、判例来进行诠释的。注意理解一因一果、一因多果、多因多国、多因一果、主要原因、次要原因。因果联系的理论学说：1、条件说条件说的基本观点是：任何能够造成损害结果发生的行为或事件，都是引起损害结果发生的条件，都是法律上的原因，具有同等重要的地位，都是因果联系中的原因。可见，条件说认为缺少了任何一个条件都不可能造成结果的发生。条件说适用方便，概念简单，但其过于宽泛。2、必然因果联系说必然因果联系说认为，只有行为人行为的内在的、本质的、必然的联系才是损害赔偿中的因果联系，只有这种联系才承担损害赔偿责任。3、相当因果关系说相当因果关系说强调在相当的环节下，有此原因必有此结果，无此原因必无此结果，且强调在同等情况下足以发生这种结果的时候，才有相当的因果关系。《合同法》中的预见说是相当因果关系说中的一种理论。（四）主观过错主观过错包括故意和过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生损害的结果，但是希望其发生或放任其发生的心理状态。过失，是指行为人应当预见或能够预见，由于疏忽大意或过于自信而轻信其不会发生，造成了损害的结果。
