案情 上诉人（原审被告）姜芹 被上诉人（原审原告）高月 坐落于北京市朝阳区安贞里三区10号楼2门201号房屋原为拆迁安置住房，高恺、殷丽（高恺之妻）、高凌（高恺之子，姜芹之夫）在此居住，2001年1月26日殷丽病故，2001年8月7日高恺购买了上述房屋，成为该房所有权人。2001年12月20日，高凌与姜芹登记结婚，姜随后与其子、其母一直在上述房屋居住。 2004年8月3日，高恺向北京市朝阳区人民法院起诉，要求姜芹腾退上述房屋。2004年8月5日，高凌因涉嫌诈骗被北京市公安局海淀分局逮捕。2004年8月30日，高恺在本案审理进程中死亡。高恺生前留有公证遗嘱，指定其所有的房屋由其女高月一人继承。据此，高月于2004年9月9日经申请参加本案诉讼。2004年12月8日，经过房屋所有权变更程序，高月取得上述房屋所有权证。高月参加本案诉讼后，以房屋现所有权人之地位，要求法院判令姜芹将上述房屋腾退，并交出房屋钥匙。而姜芹则辩称：高恺在诉讼中死亡，本案应中止诉讼，等待高恺的继承人高月和高凌表明是否参加诉讼，才能继续进行诉讼程序；高恺患有失语、脑梗塞后遗症、继发性精神障碍等严重疾病，已多年卧床不起，从而，高月所提供的高恺之遗嘱并非高恺的真实意义表示，遗嘱无效；同时，姜芹认为诉争之房屋也有一部份属于其丈夫高凌的财产，故不同意高月的诉讼请求。 二、裁判要点 原审法院经审理认为，姜芹在诉讼中并没能提出证据推翻高月所提供的公证遗嘱，而相应地，根据物权的公示、公信原则，诉争之房屋所有权人为高月。故，高月对该房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。而姜芹如今未经所有权人高月的同意，居住使用高月所有的房屋，侵犯了高月的合法权益。因此，判令姜芹在判决生效后七日内将上述房屋腾退给高月，同时将该房屋钥匙交还高月。 原审判决后，姜芹不服，以原判程序不合法、认定事实错误为由提起上诉，要求撤销原判。高月同意原判决。 二审法院经审理认为，诉争房屋原为拆迁安置房，后被高恺购买，高恺成为所有权人，高凌作为被安置人其对该房屋享有居住的权利。姜芹因与高凌结婚在上述房屋内居住，在其于高凌婚姻关系存续期间，其在该房屋亦有居住的权利。现，姜芹所提供证据不能推翻公证遗嘱的有效性。故，高月依遗嘱继承取得了上述房屋的所有权，但不应剥夺高凌、姜芹在此居住的权利。高恺死亡后，由高月参加本案诉讼，符合法律规定。姜芹主张本案应中止审理，认为原审法院程序不合法的上诉理由不能成立，不予支持。综上，二审法院判决撤销原审判决，改判姜芹于本判决生效后十日内将上述房屋客厅南侧东一间、客厅北侧一间腾退给高月，其可在客厅南侧西一间房内居住，客厅、厨房、厕所双方共同使用。 三、评析意见 本案确属民事审判中最常见的权属纠纷，笔者以此个案为引，却意在探求其背后深意。本案中，两级法院对于一审程序的组织进行、案件事实的认定上并无二致。但是，其裁判结果却大相径庭。一审法院基于民法传统物权公示、公信原则，肯认房屋所有者高月对标的物享有占有、使用、处分和收益的完整权属。从而，认定房屋实际占有人姜芹侵犯了高月所有权属，判其败诉。而与之相对应，我们可以明确看到，二审法院仍然确认高月依有效遗嘱继承成为诉争房屋的现在所有权人，同时承继房屋原所有权人高恺成为诉讼适格当事人。可见，与一审法院相同，二审法院仍然坚持了物权变动的公示、公信原则。但是，二审法院也同时肯定了姜芹对该房屋享有居住的权利，并且，这一权利在个案中获得了对抗有“绝对权之王”称号的所有权的胜利。此虽属平凡个案，却不能不让我们每一个法律实践者深思。 居住权，在我国现行民事实体法中尚没有得到确认。在民法体系中，它属于占有的一种形态。而占有，在我们一直并正在学习和推崇的德国民法典中，位于物权编首章，其地位自不待言。本案二审法院大胆突破传统观念和制定法的局限，通过利益衡量，综合考虑该当案件各方当事人与争讼标的关联程度，作出突破性裁判。从民事诉讼解决纠纷角度出发，也妥当地实践了定分止争、保障权益的诉讼目的。透过冰冷的卷宗，我们应该能看到这样一幅景象：丈夫身陷囹圄，养育幼子、赡养老母，仅靠一名弱女子担负。而今，这一家三口却正面临着要被赶离已经居住生活多年的家屋。究其原因，就是她丈夫可能入狱，而家屋主人不愿再让外姓人居住。北京的房价，已经被哄抬得让平常百姓不敢问津。试想，如果这一家老小三口被赶出熟悉的家，她们将在何处挡雨避风？审判结果，尤其是民事裁判的形成，法律效果并不只是唯一决定因素。在个案中，社会效果，我们不能忽略。我们不能直视更多的人无家可归而无动于衷，更不能在僵化司法理念指导下对此种形势推波逐澜。当面临制定法没有明确规定的情形，法官的自由裁量权限，应当更多考量社会的正义与公平。正如本案二审突破性裁判所昭示的：在法律原则框架之内，在不违反法律强制性规定前提下，根据该当案件事实，法官进行利益衡量，给予势力弱小者以更多的司法关怀。毕竟，诉讼中的对抗，并不仅取决于诉讼技巧和当事人所掌握的社会资源。诉讼魅力所在，是体现于其中正当程序之上实质正义的实现。本案之前，在2001年6月28日最高人民法院应山东省高级人民法院的请求作出的[2001]法释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法所保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》（于8月13日实施）中，首次指出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利，其里程碑意义重大。如时任最高人民法院民事审判第一庭庭长黄松有所言，“虽然没有明确提出宪法可以作为法院裁判案件的直接依据，但其背后的意旨是极为明显的。这表明我国最高司法机关敢于以开阔的眼光，恢宏的气度直面现实，大胆突破传统观念的勇气和决心。它对于以后的司法审判工作一定会产生重大而深刻的影响”。司法理念一定程度的更新，实践经验的点滴积累，都预示了希望和光明的前景。 最高人民法院首席大法官曾说“如果法院是社会正义的最后一道防线，那么，法官就是这道防线的守门人”。司法作为社会关系最稳定调节器，在我国现行法律条文粗疏、规范大量缺失当下，应当肩负弥补成文法漏洞的责任。所谓“智者千虑，必有一失”，无论立法者们怎样努力，法律规定总是会或多或少的落后于实践。尤其是我国正处于社会转型的特殊时期，在社会经济形势的急剧变化和价值多元化的背景下，法律更是常常滞后于现实的需要。在现代国家权力分立的框架内，漏洞的填补必然由司法承担着这一重大的责任，拉伦茨把它称为“法官的法的续造”。依照拉氏的理论，法官的法的续造存在着三个不同的层次，首先在法规范的字面可能含义范围内单纯的法律解释已经是一种法的续造，也即是指法律解释是处于法的续造的第一层次；超越此等界限，而仍在立法者原本的计划、目的范围内之法的续造，性质上乃是“法律内的法的续造”，这是法的续造的第二层次；假使法的续造更逾越第二层次的界限，惟仍在整体法秩序的基本原则范围内者，则属“超越法律的法的续造”，即第三层次的法的续造。本案及笔者通过此案所要揭示的，亦即发生在“超越法律的法的续造”这一层次之内。当然，在该层次内，进行的法的续造也并非无的放矢，必须局限在法秩序范围之内。 在概念法学下，法官正如自动售货机一般，只需完全依照从现有相关法律规则当中演绎出一般的规则，法官仅是使用法律的机器。但是，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。拥有丰富审判经验的法官，肩负的重任，应当是在由制定法保证的法的安定性以及由法官的自由裁量所保证的妥当性之间作出某种衡平。经验法官不仅为现行立法的白地补充，而且有权适用于诸利益状况，对现存规定予以订正。所以，对于我国现阶段必然出现的制定法漏洞，法官应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充空白，可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。 当下，和谐已经成为时代的主题，仅依靠立法不可能对现存的种种冲突纠纷解决提供答案。法官必须，同时也有可能依凭掌握的审判经验，在既定的法律秩序当中，对各种相互冲突的利益价值进行评判、取舍和选择，从中判断出具有重要意义的利益加以确认。正如笔者所引案件中，法官通过审理了解事实情况，确认处于弱势一方当事人享有居住权这样一种用益物权的权属形态，并通过突破性判决，在个案中实现利益的平衡，最终解决纠纷。