【案情】原告中铁二十局集团陕西物资有限公司（以下简称物资公司）与被告中铁二局第五工程有限公司(以下简称二局五公司)下设的西安至柞水高速公路第八合同段项目经理部（以下简称项目部）于2004年10月10日签订了钢材买卖合同，约定由物资公司向项目部供应1800吨钢材。合同签订后，物资公司按照合同约定履行了合同，截止2005年8月20日最后一次供货，共向项目部供应了价值6426666.68元的钢材。后项目部对物资公司发来的询证函盖章确认：截止2005年10月25日项目部欠物资公司货款3406666.68元。此后项目部先后三次共支付200万元货款给物资公司，尚欠1406666.68元项目部拒绝支付。 物资公司与项目部所签合同第十五条约定：如乙方（项目部）不能按时付款，甲方（物资公司）有权停止供货，并从最后一次提货之日起，欠款部分每逾期一天每日加收3‰的违约金。物资公司认为项目部的欠款行为已构成违约，应按照合同约定支付违约金，同时，由于其欠款行为，致使物资公司无法完成与八一钢铁公司、龙门钢铁公司的代理协议，从而损失代理优惠近400万元，导致总公司对经销经理等罚款20余万元。故向法院提起诉讼，请求判令二局五公司和项目部二被告共同向原告支付所欠货款人民币1406666.68元，同时支付违约金5390400.02元。 二被告辩称，物资公司请求我方偿还欠款1406666.68元无法律依据，与事实不符。物资公司根据合同向项目部供应钢材属实，但物资公司根据单方制作的统计表认为向项目部供应了价值6426666.68元的钢材，钢材数量未经双方核对，对此不予认可。并且根据物资公司提供的收料单，只能证明物资公司向项目部供应了价值约100万元的钢材，项目部已经向物资公司支付了200万元的货款，项目部已经超付。物资公司提供的询证函也只能证明截止2005年10月项目部欠物资公司3406666.68元，不能证明该笔欠款就是钢材欠款。物资公司没有证据证明项目部欠其货款，违约金计算便没有事实依据，即使能够计算违约金，其数额也过高，显失公平，违反了有关法律规定。请求法院驳回原告的诉讼请求。 【审判】 一审法院经审理认为，物资公司与项目部双方签订的买卖钢材合同真实、有效，应受法律保护。物资公司按照约定履行了提供钢材的合同义务，项目部应当按照合同约定履行付款义务。对于物资公司提出要求二局五公司支付欠款的请求予以支持；同理，对于二局五公司与项目部提出物资公司请求支付钢材款缺乏事实根据的辩称理由，由于其未提供任何证据予以证明，不予认可；对于二局五公司与项目部提出违约金过高，显失公平的主张，法院认为，违约金具有补偿和惩罚双重性质，但应以补偿非违约方实际损失为主，且二局五公司与项目部之间涉案钢材不足2000吨，不足以影响到二局五公司与龙门钢铁公司约定的84000吨代理销售量，但却有可能影响到其与八一钢铁公司约定的20000吨代理销售量；考虑到项目部已部分履行的事实及二局五公司的实际损失和预期利益；以及所欠货款数额与原告主张的违约金数额明显过分悬殊，显失公平。综合权衡各方面事实，依照法律，对于违约金予以适当调整。另外，由于项目部隶属于二局五公司，其本身不具有法人资格，不能成为适格的当事人，故不能承担欠款及违约金责任。 据此，西安铁路运输法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十条第一款第（一）项、第七十六条，判决被告二局五公司支付给原告物资公司钢材款1406666.68元；将违约金比例调整为1‰；驳回物资公司对项目部的全部诉讼请求。 一审判决后，物资公司与二局五公司均不服提起上诉。 上诉人（物资公司）提出上诉称，一审以实际损失为基础，考虑合同履行等因素判决违约金虽并无不当，但对实际损失的认定缺乏客观性；另外，一审法院将当事人约定的违约金由3‰调整为1‰，不符合法律规定的“当事人意思自治”原则，请求二审法院对此改判。 上诉人（二局五公司）亦提出上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足；并且原审判决要求我方承担的违约金仍然过高，显失公平，请求二审法院查清事实，依法改判。 二审法院经审理认为，物资公司于一审提供并经一审庭审质证的证据足已证明项目部拖欠物资公司钢材款1406666.68元，并且项目部并无证据支持其“欠款非钢材款”的主张，故对物资公司此项请求予以支持；原审法院根据违约金的性质及物资公司的请求，结合本案实际适当减少违约金，这是原审法院对约定违约金过分高于造成的损失进行的调整，在适用法律上并未不当。故对双方上诉人的上诉请求，均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决驳回上诉，维持原判。 【焦点】本案的争议焦点集中在法院是否应该调整双方自愿约定的违约金，以及调整的幅度。 【评析】 一、违约金的法理基础 违约金，是由当事人约定的或者法律直接规定的，在一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。[①]在理论上，有学者将其分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。前者指当事人对于违约金所约定的一种私的制裁；后者指当事人双方预先估计损害的赔偿总额。[②]我国《合同法》第一百一十四条第二款规定即属于赔偿性违约金，该款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”此条可视为将违约金确定为“补偿和惩罚”双重性质，但以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非严厉惩罚违约方。 二、法院可在当事人申请时对违约金进行适当调整 鉴于违约金主要以一种民事责任形式体现，因此当事人对于过低或者过高的违约金有权请求人民法院或者仲裁机构予以适当调整，以维护民法中公平和诚实信用原则。[③]若拘泥于当事人意思自治，对于当事人约定过高的违约金不加干预，有时会产生消极的指引作用，比如鼓励当事人通过不正当手段获取暴利。 本案中，物资公司与项目部签订的买卖合同合法有效，应予以保护。但是过分放任合同自由也有可能带来负面的结果，根据我国《合同法》第一百一十四条第二款的立法宗旨，对于违约金的数额不能完全放任由当事人约定。本案中，被告二局五公司主张双方之间的违约金约定过高显失公平，请求法院予以调整，一、二审法院均支持了此诉讼请求，正是对此原则的正确领会。 三、审判实践中对于适用违约金应注意的若干问题探讨 审判实践中对于违约金的性质、违约金过高的主张方式、判断标准以及如何调整等问题尚未形成一致意见，容易发生同案不同判的现象，影响司法公正。笔者认为，依据我国目前的相关立法精神，应将违约金的性质确定为“补偿和惩罚”的双重性质，但以补偿为主要功能。同时人民法院在审理违约金纠纷时，应当综合各种因素确定违约金标准。结合本案实际，笔者提出以下几点审判实践中应当注意的问题和大家探讨，以期起到抛砖引玉之功效：第一，关于违约金调整的前提。审判中有些法官存在着这样一种错误做法，即当当事人申请对违约金进行调整时，不去首先考虑违约金是否有效成立，而直接考虑是否应该予以调整。违约金成立的条件是最基本也是审判实践中最容易忽略的问题。笔者认为，考虑调整违约金前应首先审查违约金责任是否合法有效成立，可从以下几点入手：1.违约金债务是一种从债务，其成立的前提是存在着有效的合同关系，如果主债务不成立、无效、或被撤销，则违约金债务自然不成立或无效。但也有例外，在因违约而解除合同，合同中的违约金条款仍然可以援用，在性质上属于“合同中结算和清理条款”；2.发生了当事人约定或法律规定的违约行为，产生了损害的事实；3.对于违约人过错的要求。笔者认为，对于赔偿性违约金，一般不需要以过错为成立要件，这符合《合同法》无过错原则的立法精神。 第二，关于主张方式。审判实践中，对于违约金过高的主张方式主要有提出反诉和抗辩两种。笔者认为，对于当事人提出主张的方式宜宽不宜严，即当事人既可以提出反诉也可以提出抗辩。另外，为防止当事人日后反复申诉，并且平等保护当事人合法权益，在当事人并未主张调整违约金时，人民法院可以根据具体情况依法行使释明权。 第三，关于违约金的认定标准。笔者认为，认定违约金是否过高，应当综合考虑实际损失、合同履行的情况、当事人的过错、预期利益等问题，结合公平原则、诚实信用原则最终确定。围绕本案主要探讨以下两点：1.应以守约方的“实际损失”为依据。我国《合同法》第一百一十四条将违约金的比较标准确定为“因违约造成的损失”，笔者认为，此处的“损失”应是指实际损失。本案中原告提出根据合同约定违约金为5390400.02元，并且提出四项损失：资金占用费、上缴利润、代理优惠损失（其与龙门公司、八一公司的代理协议）、总公司对经销公司的处罚共达7280192.71元。一审法院考虑到原被告之间涉案钢材不足2000吨，尚不足以影响到其与龙门公司约定的84000吨代理销售量，但却可能影响到其与八一公司约定的20000吨，故对于“代理优惠损失”部分予以认定。对于其他三项损失，因属于上下级之间内部资金流动，本质上不属于自身损失，一审法院考虑到违约金与实际损失之间的差额这一重要因素，所以依法不予认定；2.应当考虑合同履行的情况。即如果违约方对于主债务已经部分履行，法院可以酌情减少违约金的数额。对于此点，我国《合同法》目前并未明确规定，但是我们可以认为第一百一十四第二款包含有此种含义。本案中，被告已经部分履行了合同义务，一审法院在确定违约金数额时基于此将违约金予以适当调低的作法是值得肯定的。 第四，关于违约金减少幅度的把握。我国《合同法》第一百一十四条第二款规定为“适当减少”。笔者认为，对于违约金的调整应由法官根据个案的具体情况，结合自身的经验、阅历、知识等予以裁量。但是，法院依当事人申请对违约金进行调整应当慎重，只有当违约金明显过高或过低时，方得适用；并且，当法院依法审查后认为确有必要进行调整时，也应综合考虑各种因素，增减幅度应该合法、合情、合理。