案情:马某是陕西省宝鸡市某油脂有限公司司机，2009年2月8日送公司业务员到汉中一公司收取货款。收款时，出纳员数好1万元现金刚准备捆，马某顺手接过装到自己兜里。当时业务员认为是一个单位的，谁收都一样。临回宝鸡时马某借故上厕所，一去未归，后将这1万元挥霍一空。对于犯罪嫌疑人马某的行为如何定性，存在不同意见。分歧意见:第—种意见认为构成侵占罪。马某是公司司机，并没有收款职权，马某先前收款的行为是代为保管的行为。马某以非法占有为目的，将代为保管的货款非法占有，数额较大，拒不退还，符合侵占罪的构成要件，故应定侵占罪。第二种意见认为构成职务侵占罪。马某利用收取本公司货款的职务之便，将公司货款非法占为己有，数额较大，符合职务侵占罪的构成要件，故应定职务侵占罪。评析:笔者同意第二种意见。本案中定侵占罪与职务侵占罪争议的焦点是马某占有货款是代为保管的行为还是利用职务之便的收款行为。由于马某是该公司司机，名义上并没有收取货款的职权，那么该如何看待马某先前的收款行为呢?一方面，马某并没有从业务员处而是从对方公司出纳手中领取货款;另一方面，马某是当着业务员的面从对方公司出纳手中领取货款。业务员当时想“是一个单位的，谁收都一样”，可见业务员主观上认为马某是在代表公司收取货款，并没有让马某代替自己保管货款的意思，行为上也没有作出否定的意思表示。也就可以认定马某是以代表本公司行使收款职权的身份收取货款的，而有此职权的业务员对此同时予以认可。从马某工作的公司看，如果马某将货款交还公司，公司不会因为马某是司机没有收款职权而不予接收，即公司事后也会认可马某的收款职权。马某名义上没有收款职权，但实际上却行使了这种职权。对此，笔者认为应以实际行使的职权为准。当然，马某是以非法占有为目的骗取收款职权的，但这并不影响他实际上利用了收款职权的事实。综上，马某之前占有货款的行为是利用职务之便的收款行为，故应对马某以职务侵占罪定罪处罚。
