【案情】2007年1月30日，杨某向张某借款15万元定于2008年1月30日归还，屈某为此笔借款作保证，但未约定保证责任的方式。2007年11月18日，屈某因车祸死亡，留有遗产存款30万元，继承人为配偶牛某某和女儿屈某某。借款到期后，张某向杨某催要借款，杨某没有归还。2008年2月15日，张某起诉杨某以及屈某的继承人要求归还借款。【分歧】本案在处理中有两种观点。第一种观点认为，保证人死亡不等于信用破灭，保证人的信用与保证人的清偿能力直接联系，保证人死亡但仍有财产的，财产仍应用来承担保证责任。第二种观点认为，保证人的遗产应免于承担保证责任。因为保证是人保，人在信用才在，人死信用归于消亡，建立在信用基础上的保证，当然要承担保证人死亡的风险。【评析】笔者同意第二种观点。虽然担保法及其司法解释对这一问题未作出规定，但理论上却为这一问题提供了解决的方法，这就是学理上的保证义务和保证责任理论。所谓保证义务是债权人和保证人通过订立保证合同为保证人设定的民事义务，保证义务自保证合同有效成立之时，也就是保证人在保证合同上签字的时候就确立，义务的内容是保证人的可能债务负担，也称为或有负债。所谓的保证责任是债务人到期未清偿债务，依照约定或法律的规定，保证人所承担的民事责任。两者的联系是，保证义务是保证责任的前提，保证责任是保证义务的归宿。区别是，保证义务自保证合同依法成立时产生，保证责任在债务到期未得到清偿后产生。保证义务的产生以债务人不承担或不能承担清偿责任为条件。从保证义务和保证责任理论出发，保证人的遗产是否应当用来承担保证责任，关键在于保证人死亡之时，保证责任是否已经产生。如果保证人死亡时保证责任还没有产生，由于保证人仅属于或有负债，保证人的遗产不应用来承担保证责任；如果保证人死亡时保证责任已经产生，保证人所承担的保证义务已经转化为保证责任，或有负债已经转化成实有负债，保证人死亡后的遗产应当先承担保证责任，再进行遗产分配。本案中，屈某与张某未约定承担保证责任的方式，根据《担保法》第十九条规定应承担连带责任保证，保证义务产生的时间是2007年1月30日，为双方订立保证合同之时，如果要把屈某的保证义务转化为保证责任，必须是债务人杨某到期未履行债务，而本案杨某的借款在2008年1月30日才到期，屈某却于2007年11月18日死亡。因此，保证人屈某死亡之时，保证责任还未产生，保证人屈某的遗产当然不应用来承担保证责任。