案情:犯罪嫌疑人李麦良伙同李八斤假冒某中学校长，谎称让苗某为学校做高低床，又以验资为借口，叫苗某在上街区的一家银行办理一张银行卡并存入现金30100元，其间，李麦良偷看到苗某所设银行卡密码后，趁苗某不备，将事先在该银行开办的另一张银行卡与苗某刚开办的银行卡进行了调换，二李随后将卡上现金全部取走。2009年4月10日，二李因涉嫌诈骗罪被依法逮捕。分歧意见:在审查起诉阶段，对二李的行为如何定性产生了不同意见:第一种意见认为，二李以为学校做高低床为名，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，构成诈骗罪;第二种意见认为，二李既采取了欺骗行为，又采取了窃取行为，两种行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪，应按处理牵连犯从一重罪处断的原则，以盗窃罪定罪处罚;第三种意见认为，二李以非法占有为目的，冒用他人的信用卡骗取公私财物，应以信用卡诈骗罪定罪处罚;第四种意见认为，二李虽是以为学校做高低床为名，但采取的却是“调包计”秘密窃取苗某财物，二人的行为构成盗窃罪。评析:笔者同意第四种意见。首先，诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。成立诈骗罪，必须要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，从而出于真实的内心意思而自愿处分财产。而盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。可见，财产损失是否是被害人自愿处分财产的行为所致，是区分诈骗罪和盗窃罪的关键，即行为人违反被害人意志取得财产的犯罪，属于盗窃罪;基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，属于诈骗罪。也即，区分诈骗罪和盗窃罪的标准，并不是只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪。本案中二李虽然假冒学校校长，设立了为学校做高低床的骗局，但仅仅是为秘密调换银行卡做铺垫，他们最终达到非法占有苗某财物的目的，是通过窃取即“调包计”这一关键环节实现的。也就是说，二李虚构事实，在苗某不察觉的情况下秘密调换银行卡，从形式上看虽然是诈骗的方法，但获取钱款的关键是秘密窃取到了银行卡，二李非法取得的3万余元现金是违反苗某意志的。所以，二李的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。同时，二李的行为也不属于牵连犯。所谓牵连犯是指行为人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。构成牵连犯，必须具备以下条件:1.牵连犯必须有两个以上的危害行为，即行为人只有实施了数个行为才有可能构成牵连犯。如果只实施了一个行为，无法形成行为之间的牵连关系。2.牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。3.牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。可见，构成牵连犯的重要条件之一就是行为人实施的数个行为都必须是分别构成犯罪的行为，如果其中一个行为不能独立成罪，就不能成立牵连犯。本案中，二李在实施犯罪行为的过程中，虽然有谎称为学校做高低床的欺诈行为，但这一行为并不能使苗某出于认识错误处分财产。因而，不能单独构成诈骗罪。故此，二李的行为不能成立牵连犯，谈不上从一重罪处断的问题。对于盗窃他人的信用卡后而冒用的行为，也不属于“冒用他人的信用卡”的信用卡诈骗罪。因为，在盗窃信用卡并使用的场合，虽然存在冒用信用卡的行为，但基于信用卡代表象征意义的财产权利，行为人盗窃了信用卡并不意味着直接占有了财产，而只有通过使用才能使象征意义的财产权利转化为现实的财产所有权。因此，行为人盗窃后的冒用行为是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃罪的后续行为，在这种情况下，盗窃行为的法律评价能够包含对冒用行为的法律评价，仅以盗窃罪一罪论处即可，而不宜将冒用行为评价为构成信用卡诈骗罪的行为。我国刑法第一百九十六条第三款对这一情况的定性也作出了明确规定，即盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定定罪处刑。