[案情]2007年5月29日，邱某（甲方）与某物业公司（乙方）签订了一份《物业管理服务合同》。合同约定：甲方将居住小区的公共物业管理事务委托给乙方，期限为50年，每月收取公共物业管理费25元；小区内机动车及非机动车一律进库或在规定的地点停放，摩托车每辆每月交停车费15元。免责条款规定：第三人造成甲方人身、财产损害的乙方不承担责任。2007年8月，邱某购买迅龙牌125摩托车一辆，价款3280元。2008年1月7日晚，邱某将摩托车停放在其居住的泉源小区C1栋楼下的楼梯间被盗。邱某认为摩托车被盗与该物业公司未尽到安全管理义务有关，该公司应承担赔偿责任。双方就赔偿事宜协商无果，遂于2008年3月1日诉至法院，要求某物业公司赔偿损失3280元。法院审理还查明：1、双方签订的服务合同中虽有某物业公司提供车位，停车人按月交纳停车费的内容，但因原告及泉源小区的其他业主无人申请此项停车服务，所以某物业公司未向小区业主收取停车费，也未提供统一的停车车位。2、某物业公司在邱某居住的小区内设立了24小时门卫，在小区的主要道路安装了电子监控录像。[审判]法院审理认为，原、被告双方签订的《物业管理服务合同》是双方的真实意思表示，是有效合同。合同中约定，某物业公司承担的是公共物业管理义务，在安全上只对物业管理区域内的公共秩序和公共安全提供防范服务。从庭审查明的事实来看，某物业公司在管理的小区内设立了24小时门卫，并在主要道路上安装了电子监控录像，其对小区物业管理区域内的公共秩序和公共安全提供了必要的防范服务，且双方签订合同约定了免责条款，即某物业公司对邱某摩托车被盗不存在故意或重大过失，该免责条款有效。综上，原告邱某不能提供有效的证据证明被告某物业公司未履行公共安全防范义务，其要求该公司承担摩托车被盗损失的诉讼请求不能成立。法院作出判决，驳回原告邱某的诉讼请求。判决后，原告没有上诉，判决发生法律效力。[评析]物业服务合同是业主与物业公司之间签订的，而不是业主委员会与物业公司签订的，一般情况下，一个小区有多少业主，就有多少份物业服务合同。由于每个业主的情况不一样，物业服务合同的内容也可能不完全一样。比如说，有的业主有车，有的没有车，你要所有的业主都交纳车辆管理费（或者说停车费），显然不合理。对公共管理服务内容，物业公司与所有业主签订的合同是一样的。如下列事项：1、房屋的使有用管理及房屋公用部位的维修、养护。2、道路、路灯、停车场（库）、供水、供电、排水、消防等小区的公用设施及其运行的维护和管理，保证小区公用设施设备正常运行。3、小区容貌、绿化、环保、保安等管理、维护。4、配合公安机关维护小区治安秩序。物业公司履行上述义务，业主按约定交纳物业管理费。对有私家车（包括摩托车）的业主，毫无疑问，业主不仅需要一个停车的车位，而且更需要有人来保障它的安全。对业主来说，物业公司应当是一个最佳人选。这样，有车的业主与物业公司就提供车位、保障车的完全、服务费用等事项，可另行签订一个合同或者在公共管理服务合同中列一个附加条款。对附加的条款，物业管理公司称之为特约服务条款。这样就解决了不同业主的不同需求。业主与物业公司之间特约服务合同有的独立成为一个合同，有的与公共管理服务事项混合在一起，统称为“物业管理服务合同”。本案就是公共事项管理服务与个人车辆保安责任混合在一起的合同关系。本文以邱某诉某物业公司物业服务合同纠纷案为视觉，讨论以下几方面的问题。本文所指的物业服务合同中发生的纠纷，是业主或业主委员会以物业服务公司为被告，认为其在履行物业服务合同中有过错，或者未能履行物业服务合同的约定，造成业主的人身、财产受到损害要求赔偿损失、继续履行合同、承担违约责任、解除合同等而发生的纠纷。至于物业公司以业主为被告，要求支付物业管理费等纠纷，不在本文讨论之列。一、业主与物业公司因在履行物业管理服务合同中发生的纠纷，如何定性及应适用何种归责原则。“物业管理服务合同”或者“物业服务合同”，是一方提供服务，另一方支付报酬，是一种典型的双务、有偿合同。但仅此是不够的。因为《合同法》规定的有偿地提供服务的合同有十几种之多，如保管合同、承揽合同、行纪合同、居间合同、委托合同等等。所以用“服务合同”来定性是不准确的，必须作进一步的分析，才能准确地适用法律，合理地解决纠纷。实践中，主要分歧意见主要集中在以下两面方面：其一，业主按服务合同约定在小区统一车位停放车辆的行为与物业公司的法律关系。一种观点认为双方成立保管合同关系，笔者不赞同此观点。理由是，保管人的义务是妥善保管寄存人交付的保管物，并返还该物。保管人履行保管义务应当是在自己能自由支配的地方，如超市、长途汽车站、火车站的行李寄存处，保管人保管他人交付的物品，就是在其控制的特定区域，该区域他人是不能随意活动的。业主将车停放在小区自己的车位或车库，一是不需要将车交给物业管理公司；二是将车开出也不需要经过物业公司的同意。从某种意义上讲，如同将物品放在自己家里，自由取进取出，车位或车库完全是业主自由支配的领域。这一点上，与保管合同关系的根本法律特征完全不符。“物业公司不仅对车辆负有保安义务，对于所有业主的财产及人身均有保安义务”，体现在双方签订的物业管理服务合同中，是物业公司应承担公共服务事项之一。但我们不能就此认为物业公司对业主住房及其他居家物负有保管义务，更不能说对业主的人身有保管义务。所以，物业管理公司与业主之间的“物业管理服务合同”性质不能认为是保管合同，尤其是在小区内停放车辆，对于物业公司来说不能用保管合同关系来要求其承担保管责任。因为保安义务不能等同于保管义务。从另外一个角度讲，对车辆的保安义务并不是独立于整个物业管理服务事项之外的，业主们一般也认为其只是物业管理公司的服务事项之一，并不认为与物业管理公司还有一个车辆或其他财物保管合同。还有一种观点认为双方形成的是车位租赁合同。所谓车位租赁合同，是车位的所有人或使用权人将车位交给承租人使用，承租人支付租金的合同。这也是物业公司经常用来抗辩业主的观点，认为其收取的是车位租赁费而不是车辆保管或服务费，双方合意指向的是车位而不是业主的车辆，自己的义务是提供的车位符合业主正常使用即可，对车辆的安全不负注意义务。笔者认为这种观点是错误的。理由是：1、仅仅为了停车而获取一个车位不是业主的本意。如果是这样，若大一个小区找一个停车的地方不是很容易的事吗？业主更需要的规范停车，保证车辆出入方便，并保障车辆的安全。这必须专门有人从事这项服务。2、小区内用作公用的车位的所有人是全体业主而不是物业公司，业主在自己所有的车位停车还要向别人交纳费用，岂不是荒廖？物业公司凭什么收取租金？不符合租赁合同的基本法律特征。所以，物业公司向业主收取的停车费只能解释为：为规范停车、保障车辆安全付出相应的劳动而收取的服务费。笔者认为，从总体上来讲物业服务合同是委托合同。物权法实施后，大家对小区的财产有一个全新的认识，小区的公共财物产不是物业公司的，而是所有业主的。物业公司只是代行管理之责。业主将自己所有财产委托给物业公司管理，业主按约定支付报酬，对小区内公用设施、绿化、环境卫生、安全保卫等公共事项，业主是概括委托，对小区内有车辆的业主停放车辆，相对公共事项，是特别委托，所以从双方签订合同的内容、主体、权利义务上分析，符合《合同法》关于委托合同的规定。物业公司所负的也就是受托人的义务。综上分析，邱某与某物业公司之间合同性质应该是委托合同。其二，应适用何种归责原则。业主与物业公司在履行物业服务合同中发生纠纷，业主在向物业公司索赔时，有的人主张物业公司应承担违约责任，有的人主张应承担过错责任，还有人认为物业公司仅对故意或重大过失承担责任。在确定了物业服务合同的性质后，作业受托人——物业公司应承担什么责任就比较清晰了。因为《合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。可见，对于物业公司，其承担的是过错责任，而不是故意或重大过失责任。《物业管理条例》第三十六条第二款规定，物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。从这一规定上看，物业公司承担的还有违约责任。这两种责任应如何适用，笔者认为要根据不同的情况而定，结合审判实践，分析如下：物业公司对小区车位内的车辆、业主的人身及业主居家财物承担了安保义务。该义务是基于业主与物业公司在管理服务合同中的约定，属于合意行为，是委托服务的内容之一。每一个业主的人身、财产安保责任的集合体，就形成了物业公司对整个小区的安保义务。作为业主委托的对象是小区的安保义务，而不是业主的人身和财物。安保义务具体内容大致可以概括如下：为了维护小区的秩序，保障业主的人身及财物不受侵害，物业公司所进行的值班、看守、巡逻等及配备相关设施的行为。通过履行上述义务，在能够所能预见的情况下，制止不法侵害、防火防盗、消除安全隐患等，在最大程度上达到业主所希望得到的一个安全的生活环境。在该案庭审辩论中，被告辨称其承担的是公共物业管理，对摩托车等私人物品没有接受委托，不应承担责任。法院审判也认为原、被告双方在合同中约定，某物业公司承担的是公共物业管理义务，在安全上只对物业管理区域内的公共秩序和公共安全提供防范服务。言外之意，凡是业主在住家内发生的人身被伤害、财物被盗被损失的情形，物业管理公司都不必要承担责任。显然，这个结论是错误的。试问一下，如果某小区内频频发生不法分子入室盗窃、入室抢劫，物业公司还能以其“承担的是公共物业管理义务，对私人物品没有接受委托，不应承担责任”来抗辩吗？法院还能以“在安全上只对物业管理区域内的公共秩序和公共安全提供防范服务”为由来驳回受害人的诉讼请求吗？笔者认为，物业管理公司将公共管理服务对象与业主的人身、私人物品完全割列开来是不对的，公共管理服务对象是小区内所有业主的人身及私人物品安保义务的集合体。比如，小区内安全感的程度，不仅体现在在公共场所，而且还体现在每个业主在自己家内的感觉。只不过，物业公司在履行委托管理职能时，其责任有大有小。在公共场所，基于业主的概括委托，其可以自由行使管理、服务之权利，权利大，注意义务也要大些；对业主私人住宅内发生的人身伤害、财物被盗，由于私人住宅是一个封闭、私密的地方，没有业主的特别授权，其不能以行使服务之名随意进出，其注意义务相对要小些。所以在归责原则的适用上，对小区公共场所内发生的业主人身被伤害、财物被损害的，物业公司不仅要证明已按服务合同约定完全履行了义务，而且还要证明没有过错；对业主居家内发生的人身伤害、财物被损的，物业公司只要证明自己已按服务合同约定全面履行了注意义务即可免责。回过头来，看看邱某与某物业管理公司的这起纠纷，由于没有厘清合同的性质，因而在适用法律及归责原则方面都是不正确的。二、物业服务合同纠纷中的举证责任及处理。“谁主张谁举证”，这是一般原则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条中列举了八项举证责任倒置情形，而对因物业服务合同发生的纠纷，并没有规定。但事实上，由业主承担物业公司在履约过程中有过错或不全面履行合同义务的举证责任是很难的。成文法国家，法律规范总是慢于现实生活的变化，也因立法技术方面的问题，缺陷在所难免。“徒法不能自行”。当法律规范不详尽，不能实现个别正义时，就需要法官在审判实践中根据诉讼基本原则灵活对待。对这类纠纷，法官应当合理地分配举证责任，不能机械司法，僵化办案。主要有两种情形：1、发生最多的是业主的车辆在小区内被盗。作为有车的业主在选择住宅时，要考虑有地方停车而且要安全。我国的物业服务企业大多是房地产开发公司的子公司，在规划设计时也都有统一的车位或车库。业主将车停放在指定的车位或车库，就应视为将车委托给物业公司代为保障其安全。如发生被盗，作为业主，应当对如下事项承担举证责任：（1）将车停放在车位或车库的事实；（2）尽到了该尽的防范义务，如车门锁、报警装置的完好性等；（3）车辆的价值。作为物业公司应承担的举证责任是，证明自己已尽到了一个善良服务人的注意义务。一般来说物业公司应承担的举证责任是：（1）小区内治安状况的总体情况。总体情况良好，可以证明物业公司在履行安保义务上是没有过错的。如果总体情况不好，正如前文所述，经常有打架斗殴，失窃失盗现象发生，就可以认定物业公司有过错。（2）各种制度是否健全及遵守情况。（3）必要的设施、措施及配备的相关人员的情况。比如，小区与外界通道是否设置了门卫及值班记录，值班记录主要用以证明有人值守。从常理讲，要求门卫对所有进出人员进行登记是不可能的。（4）在主通道及统一停车车位或车库周围设置的防范措施是否符合合同约定，如夜间巡逻、电子监控设施、单独的值班室及值班人员等等。防范程度应当与业主支付的服务费对等。正如你不能要求豪华宾馆与一般招待所对住宿顾客的人身、财物的安保注意义务是一样的。就本案而言，邱某应当意识到摩托车自身的防盗能力是最差的，而不向物业公司申请一个停车车位，造成摩托车被盗，主要过错在邱某。邱某的摩托车由于不是在统一车位内被盗，物业公司只要证明已按物业管理服务合同约定全面履行了注意义务，就不应该承担责任。法院审判认为，“第三人造成甲方人身、财产损害的乙方不承担责任”的免责条款有效而免除物业公司的责任，也是适用法律错误。2、小区内发生入室盗窃、抢劫，造成业主人身伤害、财产受损情形的举证责任。这类情形，往往涉及刑事犯罪。由于刑事犯罪行为具有隐蔽性、突发性、不可预见性，因而作为物业公司的安保义务，应当不超出与业主签订合同时所能预见的情况。所以发生业主在居家内被伤害、财物被盗被劫，物业公司一般应从以下几面举证证明已履行合同约定的安保义务：（1）物业服务企业的资质；（2）从事保安服务的人员按国家有关规定具备职业资格；（3）健全的保安服务制度；（4）按制度履行注意义务的记录或证明，如值班日志、重大事故报告记录等；（5）为履行安保义务所采取的措施、配备的设施及必要的宣传等。业主居家内发生被盗，业主要求物业公司赔偿承担责任，通过诉讼是很难获得胜赔偿的，已知的案例也是如此。其一，物业公司证明已履行合同约定的注意义务是不难的，而业主反过来主张物业公司没有履行合同约定的注意义务，基本上是不可能的。其二，业主要证明被盗财物的种类、具体数量也是一件很难的事。三、业主无过错，物业公司无违约无过错情形的处理。小区内车辆被盗、业主人身被伤害、居家内财物被盗被抢，很多情况下，业主本身没有过错，而物业公司也能证明按合同全面履行了注意义务，也无明显过错。此时，业主诉讼到法院要求物业公司赔偿，是很难胜诉的。笔者认为，法院也不能简单驳回了事，多做做法律宣传和调解工作，达到业主撤诉或双方调解而息诉的目的。对物业公司是不是可以不收或少收物业服务费；对业主而言，“利之所归，损之所归”，即财物损失的风险由业主本人承担，这是民法一个被普遍遵守的原则。业主人身及财物损害的赔偿，在这种情况下只能期待刑事案件的侦破。