[案情]2008年4月24日上午9时，李某和刘某都在邮政储蓄所办理取款业务，李某和刘某分别填写好1000元和1.35万元取款单据。储蓄所营业员核对后先将李某的1000元现金递出，李某取走存款；之后营业员没有抬头核对1.35万元现金及4元利息的接款人是否为取款人刘某，只是在喊两声刘某后将现金递出，李某趁营业员和取款人刘某不注意之际，冒充刘某将1.35万元现金取走。[分歧]本案该如何定性，有两种不同意见：第一种意见认为，李某冒充刘某的身份，致使营业员产生认识错误，把1.35万元存款支付给李某，其行为构成诈骗罪。第二种意见认为，当时在营业所取款的有李某、刘某以及其他人，根据取款交易规定和习惯，营业员递出现金时应当核对取款人，正是由于营业员和取款人刘某的疏忽，致使李某趁人不备取走存款，李某的行为构成盗窃罪。[评析]笔者同意第二种意见，理由如下：一、被告人李某没有采取虚构事实或者隐瞒事实真相的欺诈行为。李某要诈骗1.35万元存款，就必须采取虚构自己是刘某的事实，即提供刘某的身份证明、假冒刘某填写取款单据和取款数额确认单据等。从本案看，提供身份证明、填写以上单据的均为刘某，不符合构成诈骗罪的客观特征。二、营业员的认识错误不是因李某的行为所致。根据诈骗罪的特征，在行为人的欺诈行为与被骗人的交付（处分）财产之间，必须介入被骗人的错误认识从而“自愿”地交付（处分）财产，并且交付财产有明确的对象即行为人，如果对方非因欺诈行为产生错误认识而处分财产，则不能成立诈骗。就本案来看，李某要构成诈骗罪，必须是营业员基于李某的欺骗行为，自愿地、明确地将存款交付给李某。事实上，李某并没有采取欺骗行为，营业员也没有因李某的行为产生错误认识，更不是把存款直接交付给李某，只是由于工作上的失误，没有核对取走现金的人，没有尽到谨慎看管现金的义务。三、李某的行为属秘密窃取，符合盗窃罪的特征。营业员递出存款时，应当核对接款人，并明确无误地把存款交付给取款本人，在没有交付到取款人手中之前，对存款仍有谨慎保管义务。在本案中，营业员没有按交易规则履行以上程序，而是在喊取款人名字后，直接将存款递出，自认为是刘某本人将存款取走，在保管存款上存在瑕疵。李某正是利用了营业员工作上的不负责任以及取款人刘某的失误，趁他们不备，秘密地把存款取走，符合盗窃罪的特征，应当以盗窃罪进行处罚。（作者单位：河南省西华县人民法院）