【案情】徐卫东因盗窃罪于2005年5月被判处拘役6个月，缓刑6个月，并处罚金1000元。2005年7月6日至16日期间，徐卫东利用其在上海博舍有限公司安装织造机的便利条件，先后11次进入织造车间的配备仓库，窃得不同型号的电动机共计25台，价值1.1万元。法院于2005年10月31日以盗窃罪对徐卫东判处有期徒刑2年，并处罚金3000元；连同前罪判处的拘役6个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑2年，并处罚金4000元。[分歧]有人认为，对于被判处拘役宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内再犯新罪被判处有期徒刑的刑罚执行问题，应当对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。【评析】不同种有期自由刑的数罪并罚问题，理论界存在较大争议。折算说主张，将不同种有期自由刑折算为同一种较重的有期自由刑；吸收说主张，对不同种有期自由刑的并罚，应采用重刑吸收轻刑的吸收原则处理；分别执行说主张，对不同种有期自由刑采取由重到轻分别执行的方法；折中说主张，对不同种有期自由刑，应依具体情况或根据一定的标准加以区分，分别适用不同的方法予以并罚；等等。对于上述学说，折算说显然过于简单，难以解决不同种有期自由刑之间的关系。同样，吸收说也过于简单，单纯采取有期徒刑吸收拘役、管制，或者拘役吸收管制都可能出现不合理的现象。因为根据我国刑法的规定，管制数罪并罚最高可以达到3年、拘役最高可以达到1年，而拘役、有期徒刑的最低刑期分别是3个月、6个月，为此用6个月的有期徒刑去吸收1年的拘役，或者用3个月的拘役去吸收3年的管制，显然是不合理的。分别执行说似乎较好地考虑了不同种有期自由刑的性质差异，但是，分别执行说也存在一些缺陷，这包括：采取分别执行说，意味着对一个罪犯可以同时适用两个以上主刑，这与现代刑法理念是不相符的；完全采取分别执行说使得整个执行过程过于复杂；对同一犯罪人执行较重刑罚后再执行较轻刑罚，不利于对罪犯的教育改造；在具体执行上存在诸多不便，如因教育改造较好对罪犯予以减刑时是减去有期徒刑还是减去拘役或两者一起减去，无法统一认识；被判处较长刑期的有期徒刑罪犯如予以假释，在假释考验期满再将其收监执行拘役显属多余；羁押场所的转换和先行羁押日期的折抵亦多有不便。笔者以为，与其他各种原则相比，折中说具有较大的优越性，可以作为不同种有期自由刑的数罪并罚原则。第一，采用折中说能够适应各种情况的需要，防止数罪并罚时片面地追求某个适用方法，也可以防止单纯采用某个数罪并罚原则时不合理局面的出现。实际上，不同种有期自由刑的情况十分复杂，有管制与拘役、管制与有期徒刑，还有拘役与有期徒刑等各种搭配情形的出现，并且在各种搭配方式中各种刑罚的期限也可以出现各种情况。因此在这种情况下，如果一律采取吸收说或者分别执行说，都可能出现一些不合理的现象。如1年拘役与6个月的有期徒刑之间，很难说孰轻孰重，这样就会造成吸收的困难。而对于3个月的管制、1个月的拘役与5年、10年有期徒刑之间，分别执行也不见得有多少意义。在这种情况下，完全可以进行一些灵活处理，有的可采取吸收原则，有的则可采取分别执行的处理方法。第二，采用折中说，针对不同情况下的数罪适用不同的并罚原则，有利于进一步强化数罪并罚制度的本质。在我国刑法中，数罪并罚属于刑罚的具体运用，其追求的无外乎两点：一是公正，二是功利。公正表现在运用数罪并罚制度对罪犯刑罚的合理计算与执行，功利则追求刑罚最小成本的同时力求效益最大化。在不同种有期自由刑的数罪并罚原则选择上，片面追求刑法适用的统一性，首先损害的将是刑罚的公正性，出现畸轻畸重的局面；其次损害的是刑罚的功利性。不当的处罚会对罪犯和社会产生不当影响因而影响刑罚的效益。因此，公正性是前提。折中说对不同种有期自由刑数罪并罚的处理，形式上似乎影响了刑法适用的统一性，实际上却合乎数罪并罚制度的本质要求，有利于实现刑罚的公正与功利追求。笔者以为，对不同种有期自由刑应当根据案件的具体情况，采用不同的处理原则。本案中，被告人徐卫东前罪只被判处了6个月的拘役，说明其罪行较轻，后罪被判处了有期徒刑2年。一审法院结合被告人徐卫东的个人情况，决定执行有期徒刑2年，对拘役不予执行，符合案件的具体情况，是正确的。（作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院）