案情赵某与黄某是在校大学生。两人看好了某服装专卖店的高档西服，但一直苦于没有钱买。2007年10月2日上午，赵、黄两人来到该服装店，看见新换了一个营业员（该店共有两个营业员），于是两人合计：趁营业员中午换班吃饭时间，新来的营业员一人在店时，更换服装价格标签，一人买两套服装。10月2日中午时分，两人又来到该服装店，赵某负责掩护，黄某趁新来的营业员在对另一顾客介绍服装时，偷偷地将标价3800元一套的西服的标签与标价1100元的标签互换。然后，两个人假装认真观看服装，最后看到了标价1100元（互换后的）的西服套装后发生兴趣，表示如能优惠一点，他们给两个朋友也买一套，在营业员表示买三套以上每套可优惠100元。最后，赵、黄两人花4000元买了4套，每套可实际售价3200元（按买4套的最低售价）。该服装店老板得知情况后向公安机关报案，公安机关在其学校找到了赵、黄两人，两人如实供述了事情的经过。分歧对本案如何定性有三种不同意见：第一种意见认为，赵、黄两人的行为是属于掩盖真相的方法使对方交出财物，其行为性质应当认定为诈骗罪；第二种意见认为，行为人有非法占有的目的并且采用了秘密的手段取得他人财物，其行为应当认定为盗窃罪；第三种意见认为，主要是财物的占有人自己的疏忽导致行为人占了便宜，赵、黄两人的行为只能认定为是民法上的不当得利。评析笔者同意第一种意见，认为赵、黄两人的行为已构成诈骗罪。其主要理由如下：首先，赵、黄两人取得财物的方式是虚构事实、隐瞒真相，使财物占有人自愿交出财物。诈骗罪与盗窃罪等其他财产犯罪在取得财物方式上的不同就在于行为人通过虚构事实、隐瞒真相的行为欺骗被害人使其产生错误认识，从而自愿向行为人交出财物，而本案赵、黄两人取得财物的方式即是如此：通过偷换服装价格标签，使被害人错误地认识到价格为12800元的4套服装就是4000元的服装，从而自愿卖给行为人，由此行为人获利8800元，即等于自愿向行为人交出8800元财物。其次，赵、黄两人在取得财物过程中秘密的性质是欺骗手段的秘密而非取财本身的秘密。第二种意见之所以认为赵、黄两人的行为构成盗窃罪，实际上是把两人秘密互换服装价格标签的行为认为就是取财的本身了。本案诈骗的成功当然是离不开秘密互换服装标签这一重要或者说是关键步骤的，但无论这一步骤如何重要和不可或缺，都不是直接获取财物本身，都不是盗窃罪的秘密窃取行为，这一步骤的目的或者说它实际起到的作用只是也仅仅是使被害人发生错误认识，为下一步“光明正大”地取得财物进行的一个准备和铺垫，这前后两个步骤结合起来才可能取得财物，整个过程结合起来即是一个典型的诈骗犯罪行为，赵、黄两人的行为构成诈骗罪。第三，被害人的疏忽是因为行为人的故意行为导致的，所以行为人的行为不是不当得利。在这里我们当然不能否认有新来的营业员的疏忽和对业务不熟悉的原因，但是如果这种疏忽和对业务的不熟悉并不是由行为人的原因引起的话，行为人的获利当然就是民法上的不当得利了。而在本案中，被害人——新来的营业员的疏忽是或者说主要是由于赵、黄两人的偷换标签的行为造成的，这样两人的获利就与不当得利无缘了。综上笔者认为，赵、黄两人以不法占有为目的，采取偷换服装价格标签的欺骗手段——虚构事实、隐瞒真相，由此使被害人产生错误认识，违心地使两人获得8800元的“便宜”，其行为构成诈骗罪。（作者单位：福建省武夷山市武夷学院）