第一部分：简析题。本部分共5题，75分。一、（本题15分）答案： 1．合法。因为当事人在保证合同和抵押合同中约定的担保范围可以不同于法律规定的担保范围，而且当事人的约定没有违反法律的强制性规定和社会公共利益。见《担保法》第21条第一款和《担保法》第46条的规定。2．2004年4月30日，当事人签订借款合同之日。一般合同在其签订之日起成立生效，张伟与北京银行之间的借款合同属一般合同，自合同签订之日起生效。这里要特别注意的是，《合同法》第二百一十条规定的是，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，《合同法》没有规定银行与自然人之间的借贷合同自贷款人提供借款时合同生效，故张伟与北京银行之间的借款合同适用一般合同生效的原则，即成立时生效。 3．天地造屋公司为张伟办理房屋产权登记过户手续后，张伟取得所购房屋的所有权。房屋属于不动产，不动产物权的变动（包括所有权的转移）以登记为要件，故在原所有权人天地造屋公司为张伟办理房屋产权登记过户手续后，张伟取得所购房屋的所有权。 4．2004年5月22日，张伟持房产证到房产部门办理抵押登记手续后，北京银行成为抵押权人，就张伟所抵押的房屋享有抵押权。根据《担保法》第41条和第42条的规定，抵押合同自登记之日起生效，故北京银行在张伟持房产证到房产部门办理抵押登记手续后，才成为抵押权人，对张伟抵押的房屋依法享有抵押权。 5．不合法。因为按照当事人的约定和法律规定，2004年5月22日，张伟办理抵押登记后，天地造屋公司的保证责任消灭，不再承担保证责任，北京银行的行为没有法律依据。根据《担保法》第26条第二款和当事人在借款合同“保证条款”中的约定，在合同约定的保证期间，债权人未要求连带责任保证人天地造屋公司承担保证责任的，保证人免除保证责任，故到2004年5月22日张伟办理抵押登记后，天地造屋公司免除保证责任。 6．北京银行有权依法行使抵押权，就实现房屋抵押权所得优先受偿。见《担保法》第53条的规定。二、（本题12分）答案：1．电脑应归乙所有。《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本题中，甲与丙的电脑买卖合同因乙、丙的恶意串通而构成欺诈，属于可撤销合同，而在甲撤销之前，该合同是有效的，因此丙对电脑的占有是合法占有，丁基于善意取得制度而取得该电脑的所有权，丁将电脑赠与乙并交付后，电脑所有权即转移给乙。因此，电脑应归乙所有。 2．丁和戊的质押行为不具有法律效力，因为质押合同以转移标的物的占有为生效要件。 《担保法》第64条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。本题中丁和戊之间虽然订立了书面的质押合同，但并没有移交质物的占有，故质押合同不生效，不具有法律效力。 3．甲的损失应由乙和丙承担连带责任。因为乙作为代理人和丙串通损害被代理人甲的利益。《民法通则》第66条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。本题即属于代理人乙和第三人丙串通、损害被代理人甲的利益的利益的情形，因此应由代理人乙和第三人丙对被代理人甲的损失承担连带责任。 4．己受伤花费的医药费应由庚和辛承担连带责任。因为庚和辛因共同的过失造成了对己人身权的损害，构成共同侵权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款规定，二人以上共同敌意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。庚“酒后驾车”和辛“违反交通规则”的行为均有过错，二者的共同过失行为构成了共同侵权，故应当对已的人身损害承担连带责任。 5．庚受伤花费的医药费应由庚和辛按照各自的过错程度按比例承担。因为辛过失造成庚的损害，构成侵权行为，而庚自己对于损害的发生也有过失。对于庚的损失，依《民法通则》第106条的规定，辛因过错而构成侵权行为，另依《民法通则》第131条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。撞车事件的发生，侵害人辛和受害人庚均有过错，构成混合过错。因此，庚受伤花费的医药费应由庚和辛按照各自的过错程度按比例承担。 6．（1）、（2）、（3）、（4）四项请求依法均不能得到法院的支持。本题中丁和戊之间的质押合同因为并没有移交质物的占有，故不具有法律效力。戊无从追究丁的违约责任，因此，第（2）项诉讼请求不能得到法院的支持。本题中质押合同为借款合同的从合同，且双方当事人未约定质押合同生效为借款合同的生效条件，故质押合同生效与否对于借款合同效力并无影响。根据民法原理，从合同效力受主合同效力的影响，但主合同的效力一般不受从合同效力的影响，因此第（3）、（4）项诉讼请求不能得到法院的支持。设立新的担保需要双方当事人意思表示一致，不能依靠单方的意思表示而形成新的担保。因此，第（1）项诉讼请求也不能得到法院的支持。三、（本题16分）答案：1．有效。损失首先由公司承担，公司可以向张某追偿。根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和中合同法）若干问题的解释（一）》第十条的规定，合同有效。根据《公司法》63条，张某在执行公司职务时违反了公司章程的规定，给公司造成了损害，应承担赔偿责任。 2．减资决议的作出不符合法律规定。因为作出减资决议依法应当必须经代表三分之二以上表决权的股东通过方为有效。根据《公司法》第三十九条第二款的规定，以股东会特别决议的形式作出才可以。 3．工商管理机关不会为宏达科技公司办理变更登记。在申请办理变更登记前，宏达科技公司必须：（1）编制资产负债表和财产清单；（2）自作出减资决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次，满足债权人依法提出的清偿债务或者提供相应担保的要求；（3）公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。参见《公司法》第一百八十六条及第一百八十八条的规定。 4．宏达科技公司仍然能够独立承担法律责任。因为，宏达科技公司的营业执照被吊销，这只是表明其不能再继续从事生产经营活动，其行为能力受到了限制，但这并不表明其权利能力已经丧失，其法人资格没有被注销依然存在，因此仍然能够独立承担法律责任。公司独立承担法律责任的前提是其具有独立的法人资格，并且公司人格与股东人格相互独立。公司自营业执照签发之日起成立，具有独立的权力能力和行为能力，取得法人资格。然而，公司法人资格不是自其营业执照被吊销之日起终止，而是经过了清算程序，办理了注销登记以后才终止。 5．消灭宏达科技公司的法人资格，需要经过清算程序，办理注销登记。根据《公司法》关于清算、注销的规定及公司法相关理论，清算和注销是公司法人主体资格消灭的必经程序。 6．人民法院不会支持华泰物业公司和某银行的请求。因为宏达科技公司仍然具有独立的法人资格，独立承担法律责任，而张某、李某、陈某、赵某、华某作为公司的股东仅仅以出资额为限承担有限责任，本案的适格被告是宏达科技有限公司，而不是公司的股东，因此，华泰物业公司和某银行的请求不会被人民法院支持。四、（本题16分）答案：1．根据《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，第“在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解”，答辩期满前进行调解的前提条件是法院征得各方当事人同意，区法院未征得双方当事人同意就通知并组织答辩期满前的调解是错误的。2．根据《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，人民法院在调解程序中，可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作，概而言之，协助调解的主体是企业事业单位、社会团体、其他组织和个人，作为国家一级行政机关的乡政府不应被通知到法院协助调解，该做法是错误的。3．根据《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》， “人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许”，因此，法院确认调解协议中不履行协议则承担责任的条款无效并建议删除的做法是错误的。4．根据《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第11条，“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许”， 不过，“当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效”。根据《担保法》第8条，国家机关不得为保证人（但经国务院批准为使用外国政府或经济组织贷款进行转贷的除外），因此，法院确认调解协议中担保条款有效的做法是错误的。5．根据《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条，当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人，朱某夫妇请求制作调解书，法院拒绝制作调解书的做法是错误的。6．根据《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条规定：“一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”根据民事诉讼法207和215条，执行的依据有：生效民事判决、裁定、民事调解书；仲裁裁决和公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书；刑事判决、裁定的财产部分。调解协议不能作为执行根据，不具有强制执行效力，法院以调解协议为依据冻结了村委会在区银行的16万元存款的做法是错误的。五、（本题16分）（本题有两道题可供考生选择，考生任选一道） （一）答案： 1．如果其他证据充分确实，足以认定王某有罪，依然可以侦查终结，在对其定罪以后，可以作为从重处罚的根据。《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”所以如果其他证据充分确实，足以认定王某有罪，依然可以侦查终结。 第93条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”“坦白从宽、抗拒从严”是我国向来的刑事政策，认罪的态度当然不是法定从重处罚的情节，但可以作为酌定从重处罚的情节。 2．甲乙丙丁四地皆有管辖权。 《刑事诉讼法》第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”甲丙丁地为犯罪地，乙地为犯罪嫌疑人所在地。 3．侦查机关违反刑事诉讼相关规定的行为是： （1）在讯问完毕才告诉他有权委托律师。《公安机关办理刑事案件程序规定》第36条规定：“公安机关在对犯罪嫌疑人依法进行第一次讯问后或者采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，并记录在案。”所以在讯问完毕才告诉余某有权委托律师的做法是错误的。 （2）2天后才让律师会见余某。《六机关规定》第11条规定：“刑事诉讼法第九十六条规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。”本案应在48小时内安排会见，所以公安机关在2天后才让会见的做法是错误的。 4．检察机关下列做法违反刑事诉讼的相关规定： （1）律师会见时的在场行为。《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》第7条规定：“在人民检察院审查起诉期间，辩护律师可以待委托书、律师事务所函会见犯罪嫌疑人。辩护律师会见犯罪嫌疑人时，人民检察院不派员在场。”所以检察机关在律师会见时的在场行为是不当的。 （2）忽视辩护人意见的行为，应予以记载。第12条规定：“人民检察院审查移送起诉案件，应当听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见，并记明笔录附卷。直接听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见有困难的，可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律师发出书面通知，由其提出书面意见。律师在审查起诉期限内没有提出意见的，应当记明在卷。”所以忽略辩护人意见的行为是错误的。 5．法庭应予以审查，如查证属实，则刑讯逼供获得的口供无效。《刑事诉讼法解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。” 6．应当转请人民检察院、原判人民法院处理。参见《刑事诉讼法》第223条规定：“监狱和其他执行机关在刑罚执行中，如果认为判决有错误或者罪犯提出申诉，应当转请人民检察院或者原判人民法院处理。” 7．人民法院应裁定中止执行原判决，对聂某取保候审。参见《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》第11条第2款规定：“原审被告人在押，再审可能改判无罪的，人民法院应中止执行原裁决后，可以取保候审。”（二）答案： 1．严某可以直接向人民法院提起自诉，本案属于刑事诉讼法第170条规定的第三种自诉案件的情况。《刑事诉讼法》第170条规定：“自诉案件包括下列案件： （一）告诉才处理的案件； （二）被害人有证据证明的轻微刑事案件； （三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”（3分） 2．可以受理。《刑事诉讼法解释》第90条规定：“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理。” 3．医疗费可以支持，耽误的营业收入和精神损害赔偿不予支持。．《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。 对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。” 第2条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”医疗费属于直接损失，要求是合理的；耽误的营业收入属于间接损失，和精神损害赔偿按照我国目前规定不予支持。4．一审法院不应调解，不应适用简易程序。第219条规定：“告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以适用简易程序。但刑事诉讼法第一百七十条第（三）项规定的案件除外。” 5．周乙的父母可以代为赔偿。《刑事诉讼法解释》第87条规定：“附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。” 6．不可以，其明知周丙亦为侵害人，在提起自诉时没有提起，视为放弃对侵害人的权利。《刑事诉讼法解释》第193条规定：“自诉人明知有其他共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他共同侵害人就同一事实提起自诉的，人民法院不再受理。共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民法院不予受理。但当事人另行提起民事诉讼的，不受本解释限制。” 7．不予受理。最高人民法院于2002年7月公布了《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，明确规定：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”第二部分：分析题。本部分共1题，25分。六、（本题25分）（本题有两道题可供考生选择，考生任选一道） （一）答案：1．李某作为被关押的犯罪人在羁押期间逃跑，其行为构成脱逃罪，将看守民警打成轻伤的行为不再单独定罪2．李某贩卖毒品的行为构成贩卖毒品罪，由于李某在实施制造毒品罪后又实施了贩卖毒品罪，应从重处罚；3．李某劫持出租车的行为构成劫持汽车罪，撞伤三个行人不单独定罪，而作为劫持汽车罪适用重一档法定刑的情形；4．郭某明知是毒品仍为李某窝藏，其行为构成窝藏毒品罪；5．李某在饭店将许某炸伤，其行为已危害了公共安全，构成爆炸6．李某乘乱拿走他人财物，构成盗窃罪，对李某的行为应实行数罪并罚。（二）答案：1．关于甲与乙的行为： （1）甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。甲与乙有共同的犯罪故意，在该共同犯罪故意的支配下二人按照分工实施盗窃活动。甲实施了望风的行为，财物到手后甲又到银行取钱，而乙则是制服被害人的反抗，并且拿走了财物。（2）甲与乙各自成立抢劫罪的犯罪既遂。甲乙实施共同犯罪，抢劫到了财物，因此，成立犯罪的既遂。（3）甲与乙并不成立抢劫罪的共同犯罪。2．关于甲的行为：（1）虽然甲在望风时逃跑，但是，已经实施了望风行为，该行为属于盗窃罪共同犯罪的行为，应该成立犯罪。但甲在见到保安时为了防止被抓而实施了暴力行为，因此，转化为抢劫罪。而且，最后取得了财物，所以，成立犯罪的既遂，而不是犯罪的未遂。 （2）甲在门外望风，本意是为了盗窃，没有入户，因此，其转化的抢劫罪并不具有“入户”的情节，不成立入户抢劫的情节加重犯。 （3）甲后来拿存折和证件取钱的行为，属于抢劫罪的后续行为，实现了抢劫罪侵犯财产的内容，不成立单独的犯罪。3．关于乙的行为： （1）乙在盗窃过程中发现被害人，为了获得财物，以故意杀人意图，对保姆实施杀人行为，并不成立故意杀人罪，而是成立抢劫罪，并且是致人死亡的抢劫罪结果加重犯； （2）乙虽然实施了故意杀人行为，但是被害人并没有死亡，因此，就故意杀人来说成立故意杀人的犯罪未遂。所以，乙抢劫致人死亡的结果加重犯成立犯罪未遂。 （3）乙以为保姆死亡进行奸淫的行为，成立侮辱尸体罪的犯罪未遂。这里有乙本人的认识错误，即将活人误认为是尸体，实施奸淫行为，应该认定为侮辱尸体罪，但被害人没有死亡，所以成立犯罪未遂。第三部分：司法文书。本部分共1题，15分。七、（本题15分）答案：1．文号错误。应该有“初”字。2．遗漏了是否公开审理。本案应当公开审理。3．遗漏了出庭公诉检察员的名字。4．遗漏共同犯罪条款（25、26条）。5．遗漏自首条款（67条）6．判决只有六年，没有折抵刑期的计算。判决应当具有可执行性7．没有没收凶器的判决内容。8．应当有院印。第四部分：论述题。本部分共1题，35分。八、（本题35分）◎参考例文作为社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，社会主义法制的基本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，核心就是依法办事，司法活动也不例外。[1]司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动。司法机关适用法律必须遵循的原则是：（1）司法公正（2）公民在法律面前一律平等（3）以事实为根据，以法律为准绳（4）司法机关依法独立行使职权。[2]在本案：（一）作为“公民在法律面前一律平等” 原则的体现，任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。同时，任何公民违法犯罪，也都必须同样地追究法律责任，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。余斌既不应因其曾为副市长而纵容于法律之外，也不应由此身份而被法外加刑。罪与非罪？罪轻罪重？都应一断于法，除非法律规定，该种官员身份不应对其定罪量刑构成影响。（二）作为“以事实为根据，以法律为准绳”原则的体现，司法机关对于该案的审理，只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能主观臆想。被告人余斌收受的财物究竟用于何处？是否真的用于“扶贫”……余斌是否犯有“受贿罪”？是否应予“判处有期徒刑三年，缓期五年，并处没收财产6万元。将受贿所得9.5万元及10万元违法所得予以追缴，上缴国库”？应严格依照法律规定的各项要件裁判。即如，其受贿的动机及受贿所得是否用于扶贫等，对于是否构成受贿罪有无影响……（三）由“司法机关依法独立行使职权”原则，司法机关应依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。本案的最终裁断，只能由司法机关依法做出，……（四）司法公正既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。公正是司法的生命。该案已然作出了终审判决。如果对该判决不服，可以依据法定程序发动再审，但是任何人都不得抗拒执行。……
[1]《法理学》第三章 法的演进 第五节 法治理论[2]《法理学》第二章 法的运行 第二节 执法与司法 三、司法 （四）当代中国司法的要求和原则
