何家弘、张卫平、陈瑞华主讲（晏向华整理）主讲人：何家弘（中国人民大学法学院教授、hr导师）张卫平（清华大学法学院教授、hr导师）陈瑞华（北京大学法学院教授、hr导师）何家弘：自从２００４年新《交通法》颁布实施以来，一些地方交管部门为了加大执法力度，开始实施“暗中执法”，交警手持移动摄录设备在司机不注意时对其交通违章行为进行拍摄并实施处罚。暗中执法只是公安交通管理部门多种执法方式中的一种，此外还有交通警察固定路面执法、电子监控设备记录违法等执法手段。交警部门的初衷是：通过多种执法方式，形成严密的交通违法监控网络，以达到保障交通有序、安全、畅通的目的。据资料统计，南昌市交管部门自今年一二月份实行“交警偷拍”以来，纠正交通违章57000多人次，处罚128500多起，比上年同期分别上升了33倍和30倍。但这一做法引起了市民的广泛争议，南昌市于是改为交警公开身份在明处执法。新疆乌鲁木齐交管部门也对交警出台了“不准躲在暗处执法”等规则。与南昌、乌鲁木齐的做法不同，北京市交管部门对“交警偷拍”则持鼓励态度：北京交警不会取消这种执法方式。“交警偷拍”合不合理陈瑞华：我非常不理解人们为什么对“交警偷拍”产生这么大的争议。其实民众最反感的交通执法行为还是交警弃交通疏导而不顾，只热衷于完成罚款指标。我们无论是讨论证据的可采性还是执法的正当性，都应该看禁止某一行为是否有正当的理由，对此我们应该把握两个标准，一是某一行为是否触犯了某种规则。二是这一行为是否侵犯了某种利益。从偷拍行为来看，目前没有什么法规对此加以禁止，在法律上不禁止的就应该是被允许的。无论是偷拍还是明拍，均没有侵犯任何人的任何利益，所以我认为“交警偷拍”的行为具有完全的正当性，没有什么可谴责的地方。张卫平：我不支持“交警偷拍”行为。当然，我与陈教授的最大公约数是合法性，也就是说偷拍行为在法律上并没有明文禁止。但在合法性之下还存在着妥当性问题。第一，偷拍行为集中发生在交通不通畅的地方，交警不去疏导交通，反而躲在某个地方偷拍，可以说是丧失了执法立场；此外很多违章都由交通标志设计不妥当而引起，对此偷拍进行处罚有失公允。第二，执法有一定的层次性。比如对于犯罪行为与违法行为就有不同的处罚力度。具体到交通问题，行车规则与行走规则是不同的，若干年前我们实行过对行人闯红灯进行处罚，但最终实行不下去，所以说对交通规则的遵守与否不能太过苛责，执法应当保留一定的弹性才能保持它的一以贯之。第三，从大众的心理环境来说，由于大多数人都有过偶尔违犯交通规则的情况，对此不问巨细进行经济上的处罚让公众难以承受。比如对于证人作假证，很多人也呼吁过进行经济处罚，但事实上是行不通的。可以说，交警偷拍行为在很大程度上将疏远民众，导致与民众的心理隔离，造成执法与被执法双方的心理扭曲。何：我们注意到，对于“交警偷拍”，反对的大多数是开车人。这里不可避免地存在个人情境决定立场及心理倾向问题。现在大多数人都有尊警不遵法的习惯，虽然电子眼可以替代一部分交警现场执法，但它的数量还远不够辐射全城，而且事实证明它的威慑力也确实不如暗中执法。从这个角度上来说我倒是赞成“交警偷拍”的做法，因为它可以培养老百姓无论何时何地都遵守交通规则的好习惯。秘密录音录像证据具有可采性吗何：交警匿拍所取得的证据是否具有正当性和合法性，在采用时必须加以考量。这就是我们所说的非法证据排除规则，这一规则在刑讯逼供案件中更显得意义重大。云南王树红因一起强奸案被错误关押，有三名警察在该案中涉嫌刑讯逼供被起诉。在庭审中，此案辩护律师出示了一张偷拍的DVD光盘，光盘显示王树红健步如飞。公诉方以此证据已过举证时效为由提出该证据无效，法庭采纳了公诉方的意见，目前该刑讯逼供案仍在审理中。撇开举证时效所牵涉到的证据可采性，这个案子实际上还牵涉到秘密录音录像证据的可采性问题。张：我了解到民诉中也有一起案子。福建一家酒店指控一家媒体报道严重失实。报道称这家酒店有招妓行为。法庭中出示了酒店秘密录音，表明确有小姐招揽业务电话。但法院以录音系秘密录制为由，排除了这一证据的使用。最高人民法院1995年在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这是一条典型的“非法证据排除规则”。但这一解释遭到了很大的质疑，以至于司法实践中早已突破了这一规定。最高人民法院2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”虽没有正面回答未经对方当事人同意私自录制其谈话的合法性，但各地在办理离婚案件、性骚扰案件、名誉侵权案件等涉及个人隐私案件中，都不同程度地认可了偷录偷拍资料的证据效力。否则，当事人就很难利用这些资料来证明自己的主张。“非法证据排除规则”应在多大范围内适用陈：可以说，“非法证据排除规则”更多地是限制官方的权力。宪法对公民不受非法搜查等权利的规定就是保证其不受公共权力的侵犯。但这样一来，证据获取的正当性也即可采性问题就出现了。因为有时隐私权的保护与发现案件事实真相之间不可避免地会产生矛盾。我们说，发现真相是刑事诉讼的最高目标，如果要放弃这一目标，就必须存在更高的利益、更充足的理由。“偷录偷拍”的证据能否作为认定案件事实的根据，应该权衡它侵犯的利益相对于发现案件事实真相这一价值来说，是否更大。如果以“偷录偷拍”行为侵犯了他人隐私而摒弃其发现案件事实的功能，那就到了滥用“非法证据排除规则”的地步。因此，适用“非法证据排除规则”要在权衡不同利益后进行综合价值判断。何：有人认为，隐私权神圣不可侵犯，这是有失偏颇的。隐私权还有一个相对权利，那就是知情权。有时要让度出一定的隐私权来满足他人的知情权。但这种让度有一定的限度，也就是《关于民事诉讼证据的若干规定》中所规定的不得侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定。张：当然，这里要更进一步分析手段合法性是否影响录制资料的证据效力问题。我认为，在一定的条件下可以将手段违法性与证据合法性相分离。手段实施人应当承担手段违法的法律责任，但证据的合法性并不因此否定。这种分离的限制应当考虑权利救济、证据取得的困难程度、案件的特殊性等等。何：还要考虑手段实施人对于权利的侵犯是否严重。比如丈夫与某女士在公园约会，妻子在隐蔽处偷拍，相对于丈夫与某女士在客房约会，妻子在房间安设摄像头偷拍，后者侵犯的隐私权就要大得多。那么是不是所有的侵犯隐私权的证据都不能用呢？陈：德国对于证据采用制定有禁止规则。在上世纪六十年代，联邦宪法法院接到公民控告警方在搜查时把日记本等比较私密性的物品也予以扣押并作为证据使用。据此，德国联邦最高法院作出规定：即使手段合法，侵犯的对象严重违法，获取的证据也应该排除。这就是说，权利的保护是分层次的，非法证据的排除也要根据侵犯权利的层次分为绝对排除、相对排除和基本不排除。张：为了防止偷录偷拍的滥用，我认为在民事诉讼中证据的排除必须掌握以下几点：一是侵犯隐私权系迫不得已，不采用秘密行为不能探知真相；二是如果存在违法行为，其隐私权的保护就受到影响。如妻子将丈夫与第三者的活动秘密摄录下来在离婚法庭上使用，对于第三者来说就可以不视为侵犯了其隐私权，因为其存在侵害他人婚姻的违法行为，秘密摄录的证据就具有可采性。建立程序性裁判程序对公民权利加以救济陈：我国最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题解释六十一条规定，刑讯逼供所获得的口供，不能作为定案的根据。但这一规定存在严重的不可操作性。一是在司法实践中对刑讯逼供行为基本上无可诉性，司法机关对于刑讯逼供的处理基本上是检察院作庭外调查，公安机关出具没有刑讯逼供的“证明”，法院作出无罪判决。二是缺乏相应的证据规则，对于刑讯逼供的认定没有实行举证责任倒置，由于被害人被羁押，其掌握的信息量非常少，由其举证显然不公平；三是我国对于酷刑并没有确切的界限。比如疲劳战术等剥夺人的生理极限和需要作为是否可归为刑讯逼供，都没有定论。从效果上来说，对某种侵权行为宣告无效要比追究相关行政刑事责任要好得多。但我国恰恰缺乏程序性裁判机制，其原因在于我国法院缺乏应有的独立性，法院不具有足够的权威性对公安机关的违法行为作出裁判。鉴于刑事诉讼诉中证据的可采性大多是程序性问题，我主张在刑事诉讼中建立一种复合型诉讼，也可称为“诉中诉”。也就是说，刑事诉讼不单是解决被告人的刑事责任问题，还要解决程序性问题。在程序性裁判中，被告人反过来成为程序意义上的“原告”，公安、检察人员成为程序意义上的“被告”。对于侵犯宪法性权利和诉讼权利的公权力行为，都应当建立证据排除规则加以救济。