二十世纪60年代以来，国际毒品犯罪、走私犯罪等有组织犯罪活动日益加剧，国际性洗钱犯罪活动也变得越来越严重，成为社会一大公害。因而，世界上各个国家和地区都对洗钱犯罪给予了高度重视，诸如制定了《反洗钱控制法》、《反洗钱诈骗法》等单行法规。我国也公布实施了《关于禁毒的决定》，从而使我国的反洗钱立法更进一步完善。但是，由于我们对洗钱活动还缺乏了解、研究，因而我国反洗钱立法显得简单且比较滞后，本文就洗钱犯罪和对策进行探讨，提出自己的一些看法。
    洗钱走私犯罪黑钱
    二十世纪60年代以来，国际毒品犯罪、走私犯罪等有组织犯罪活动日益加剧，国际性洗钱犯罪活动也变得越来越严重，成为社会一大公害。因而，世界上各个国家和地区都对洗钱犯罪给予了高度重视，诸如制定了《反洗钱控制法》、《反洗钱诈骗法》等单行法规。我国也公布实施了《关于禁毒的决定》，从而使我国的反洗钱立法更进一步完善。但是，由于我们对洗钱活动还缺乏了解、研究，因而我国反洗钱立法显得简单且比较滞后，本文就洗钱犯罪和对策进行探讨，提出自己的一些看法。一、洗钱犯罪的定义洗钱一词由英文MoneyLaundering翻译而来，二十世纪20年代最先在美国使用。当时芝加哥一个犯罪组织的财务总管购置了一台自动洗衣机为顾客洗衣服，服务费收取现金，然后将这部分收入连同其犯罪所得一起向税务机关申报，于是该组织的犯罪所得也被披上了合法收入的外衣。从此便出现了现代意义上的“洗钱”这个词①。洗钱是一种犯罪，国际社会对此已有共识。但关于洗钱犯罪的定义，由于所处立场与角度不同而呈现出多样性。美国1986年通过的《洗钱控制法》对洗钱作了如下界定：洗钱就是隐藏收益的存在、收益的非法或收益的非法使用，使之合法化的过程。欧洲理事会关于洗钱、追查、扣押以及没收犯罪收益的公约对洗钱犯罪也作了详细解释。我国刑法理论界对洗钱罪也有不同表述，主要有以下几种观点：洗钱罪，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其和性质，而实施的各种洗钱行为②。2、洗钱罪，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，而提供资金帐户；协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转帐结算等方式协助资金转移、协助将资金汇往境外以及以其它方法掩饰、隐瞒其和性质，意图使犯罪的违法所得及其收益合法化，逃避法律制裁的行为③。3、洗钱罪，是指隐藏或掩饰非法收益的性质、、位置、所有权或控制关系，切断其与犯罪的联系，使其呈现合法外表的过程④。尽管我国目前调整洗钱罪的法律确实存在着这样那样的不足，但是法律的漏洞只能由法律自身作出相应调整来弥补，而不能由非有权机关任意解释，否则只会损害法律的权威，破坏其稳定性。因此，笔者认为：洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，而以各种方式掩饰、隐瞒其和性质的行为。二、洗钱犯罪的上游犯罪洗钱犯罪作为一种“派生犯罪”，总是发生在一定主罪即“原生犯罪”之后，其目的在于掩饰、隐瞒其上游犯罪犯罪所得的非法性质。“上游犯罪”作为洗钱犯罪的“对象性犯罪”，与洗钱犯罪密不可分。对洗钱犯罪进行研究，一个首要的问题便是上游犯罪的外延。洗钱犯罪最先出现于美国，由于美国毒品犯罪日益严重，在一定时期内洗钱的上游犯罪专指毒品犯罪。后随着逃税、走私、诈骗、贪污、受贿和资本外逃等犯罪的非法所得，通过金融或其它方式的经济运作而披上合法外衣的阴谋不断被揭露出来，洗钱犯罪的上游犯罪的种类也相应扩大。我国刑法采用的是将洗钱犯罪的上游犯罪限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪四种。此种界定是否科学呢？下面我们从不同方面进行分析：从国际性反洗钱立法的趋势来看，当今许多国家和地区都已将洗钱犯罪的“上游犯罪”扩展到一切刑事犯罪所得及其收益。例如，美国的《洗钱控制法》把洗钱犯罪定义为通过毒品犯罪或其它犯罪手段得到的“不洁之财”，经过金融机关，使其在形式上变为“干净”的金钱，从而隐蔽这种不洁之财与犯罪关系的行为。再来考察我国的实际情况，我国正处于经济体制改革的时期，相关的法律制度还不完善，各种经济犯罪问题比较突出。在近年的司法实践中，已经发现大量的诸如逃税、诈骗、贪污、受贿和资本外逃等犯罪被清洗的痕迹，而且这些非法资金能否清洗成功，已越来越成为这些犯罪最终利益实现的决定因素。而我国刑法对其疏于调整，势必影响其稳定性，并且某些经济犯罪的隐秘性较高，不易被发现，而反洗钱中采用的追踪“黑钱的尾巴”不失为一种较好的打击经济犯罪的方式。再者，从各国将洗钱行为作为犯罪处罚的初衷来看，其直接目的固然是为了惩罚那些直接从事洗钱的行为人，另一个设立宗旨便是通过堵塞非法收益被清洗的途径而使得“上游犯罪”的行为人不能享受到犯罪的巨额利润，从而减弱驱使其犯罪的原动力，当犯罪之利不能与刑罚之苦相提并论时，潜在的犯罪人就会思量再三，并可能不会着手实施犯罪，从而最终达到减少“上游犯罪”的目的。既然如此，我们会发现我们找不到理由将“上游犯罪”限定为一种或特定的几种犯罪。综上所述，笔者以为，在以后我国的刑事立法过程中，应将洗钱犯罪的上游犯罪扩大为一切犯罪，将洗钱的对象界定为所有犯罪的非法所得。这样不仅可以加大对洗钱行为的打击力度，减少黑钱的流通，加大犯罪分子的犯罪成本，有力地预防和制裁上游犯罪，同时可以与世界上大多数国家的立法例相适应，与当今世界性反洗钱犯罪的立法潮流合拍。关于洗钱犯罪的“上游犯罪”问题，有学者提出：“将上游犯罪扩大到一切犯罪，则失之宽泛。况且我国刑法中还有窝脏、销赃等脏物犯罪”⑤。对于这一说法，笔者以为，值得商榷。我们先看一下窝脏、销脏罪的内涵，根据我国刑法第312条规定，窝脏、销赃罪是指明知是犯罪所得的脏物而予以窝藏或代为销售的行为。将这一定义与本文前述之洗钱罪的定义加以比较，我们不难发现，两个罪在行为方式、主观故意等方面有着明显不同。洗钱罪行为方式的一个最明显的特征为“掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和”，这是所有构成洗钱罪的行为所必然具有的特征，而构成窝脏、销赃罪的行为则并无此要求。此外，洗钱罪行为人的主观目的是使“黑钱”合法化，以便掩饰其“黑钱”的性质和，而窝脏、销赃罪的主观目的是为了逃避司法机关的追缴，力图藏匿财物。二者的犯罪主体也有不同之处，洗钱罪的犯罪主体可以是自然人，也可以是单位；而窝脏、销脏罪的主体只能是自然人。通过以上分析，我们可以看出，洗钱罪与窝脏、销赃罪所调整的是两类不同的行为，以已存在窝脏、销脏罪为由而排斥洗钱罪“上游犯罪”外延的扩大是站不住脚的。三、洗钱犯罪的构成要件犯罪主体根据我国新刑法的规定，洗钱罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位⑥。将法人包括在犯罪主体之中，符合客观形势的需要，合法组织实行洗钱犯罪成功的可能性、规模、社会危害性等较之单个自然人而言更为巨大。新刑法的这项规定既顺应了形势的要求，也符合国际上刑法发展的大趋势。世界各国将洗钱行为作为犯罪来惩处，对主观要件的要求不尽相同，有的仅限于故意，有的还包括过失。意大利、美国、法国等国立法规定：洗钱犯罪是故意犯罪。我国《刑法》规定，洗钱犯罪的主观方面是故意，即必须明知是上游犯罪非法所得，进而实施洗钱行为。而在明知的程度上，不能仅理解为“确切的知道”，还应包括“应该知道”和“可能知道”两种情况。构成洗钱犯罪，主观上还必须具有掩饰和隐瞒犯罪收益的或性质的目的。因此，根据法律规定所采取的“控制下交付”等特别调查技术不属于洗钱犯罪。“控制下交付”是联合国禁毒公约规定的一种特殊调查手段，主要是指允许已被察觉的未交付非法麻醉品，在秘密的监视下，继续运送到贩运者预定的目的地，以便查明相关的犯罪人，并对之采取法律行动。金融行动特别工作组的专家们认为，“控制下交付”在洗钱调查中具有重要的作用。通过使用这一技术，对已被察觉的犯罪收益，在秘密的监视下使其继续流转，可以识别和更多的有关犯罪资金的证据，更为重要的是，这种技术提供了追查犯罪资金受益所有人以及犯罪集团上层人物的路线。犯罪客体关于洗钱犯罪的客体，目前法学界尚无统一认识，主要观点有简单客体说、双重客体说、三重客体说、不确定客体说等四种。如果洗钱行为是通过银行或者其他金融机构的周围活动以外的方式进行的，则未必构成对国家hr制度的破坏，所以大多数情况下，洗钱罪的客体是国家对金融活动的管理制度。此外，根据违法所得及其收益的，洗钱罪还分别侵犯了社会治安管理秩序或国家的对外贸易管制。我认为，上述观点明显不妥。因为：一是本罪的客体应当是确定的。任何一类行为之所以能独立成罪，都是因为其有着内在的质的规定性，使其区别于其他犯罪。这种内在的质的规定性就包括了犯罪客体。如果洗钱犯罪的客体并不确定，立法者又依据什么对其进行归类呢？可以看出，“不确定客体说”的实质是将洗钱罪的客体包括在了上游犯罪的客体中。但洗钱罪是一个独立的罪名，而并非其上游犯罪的共同犯罪或形态的变化；而且对本罪性质应从其“掩饰、隐瞒”行为本身去把握，而不能从其“掩饰、隐瞒”的对象中去概括。二是本罪的客体是复杂客体，既破坏了hr秩序，也妨碍了司法机关的活动。洗钱行为对其犯罪所得及其产生的收益的和性质加以掩饰或隐瞒，无疑给犯罪的侦查和赃物的追缴设置了障碍；同时，这种犯罪往往通过金融中介使大量的不法黑钱进入经济领域甚至政治领域，破坏了国家的hr制度，危害了正常的社会主义市场经济秩序，影响了政局的稳定。新《刑法》将洗钱罪放在破坏社会主义市场经济秩序罪这一章中，显然立法者着重强调的是本罪对hr秩序的破坏，其主要客体是hr秩序。关于洗钱犯罪的行为方式，新《刑法》第191条作了明确规定，包括：提供资金账户。这是指将自己在金融机构开设的帐户提供给有关的犯罪分子，或者是为有关的犯罪分子开立假户头。协助将财产转换为现金或者金融票据。即帮助有关的犯罪分子将违法所得及其收益兑换成现金，或通过证券市场兑换为金融票据的行为。通过转帐或者其他结算方式协助资金转移。这是指利用转帐、委托付款等结帐方式将有关犯罪分子通过特定犯罪获得的资金转移到其他帐户，使犯罪所得混入合法财产之中。协助将资金汇往境外。即提供各种便利条件，帮有关的犯罪分子将犯罪所得及其收益或清洗过的黑钱汇往境外。以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和。这是指上述四种方法之外的为有关犯罪分子掩饰、隐瞒违法所得及其收益的性质和的行为。例如，以国外亲属的名义存入国外银行，然后再返回本国；或者用现金购买不动产然后变卖出去等。需要指出的是，洗钱罪属于行为犯的范畴，因此，只要行为人实施了上述五种行为方式中之任何一种，不论其是否已经完成洗钱行为以及是否达到掩饰、隐瞒违法所得及其收益的性质和的目的，均构成本罪的既遂。四、我国洗钱犯罪现状及相关对策由于长期以来严格的外汇管制，洗钱在中国的严重程度远不及国外，但也不可小觑。不管是转移非法所得，还是逃避管制，地下“洗钱”正在严重侵蚀着中国的经济基础。据有关人士测算，中国每年因此受到的财税损失就高达近千亿元。有专家说，腐败已经成为中国最大的社会污染，而“洗钱”正在助长这种污染。洗钱是智能型犯罪活动中极为复杂的一种犯罪形态，这种犯罪的复杂性和特殊性，决定了我国对洗钱犯罪的防范和惩治对策应是多层次和多方位的。健全反洗钱的法律制度反洗钱立法是全方位有效地打击洗钱犯罪的基本先决条件，我国应建立以反洗钱刑事法律为中心，监管金融机构反洗钱为重点的反洗钱法律体系，为惩治洗钱犯罪提供具体而有力的法律保障。关于反洗钱的刑事法律之完善。我国1997年修订后的刑法虽然增加了洗钱罪的条款，但由于我国对洗钱活动还缺乏了解，也缺乏实践经验，所以立法存在一些问题，有待完善。首先，如本文第二部分所述，应扩大上游犯罪的范围：将洗钱犯罪的上游犯罪扩大为一切犯罪，将洗钱的对象界定为所有犯罪的非法所得。这样不仅可以加大对洗钱行为的打击力度，减少黑钱的流通，加大犯罪分子的犯罪成本，有力地预防和制裁上游犯罪，同时可以与世界上大多数国家的立法例相适应，与当今世界性反洗钱犯罪的立法潮流合拍。其次，应在刑法中增设相关罪名，保障反洗钱金融监管制度的执行：为了确保金融机构的反洗钱措施得以执行，必须以刑法为后盾，规定任何违反现金交易申报规定，不报、假报或故意规避申报的行为构成妨害交易申报规定罪，以假名开立帐户构成犯罪等。再次，应当在《刑事诉讼法》中增加关于反洗钱专门机构的规定。洗钱犯罪不同于一般的犯罪，其犯罪的专业性、涉及领域的广泛性决定了现有的组织难以对其进行有效的防治，必须设立专门的反洗钱机构。应当立法明确反洗钱专门机构的性质、设置、职能等，并应对刑事侦查权的划分在原有基础上做出相应调整，使得反洗钱专门机构的建立、实际运作有法可依、有章可循。
    2、关于反洗钱的金融立法之完善。在我国，央行行长周小川上任伊始便连发三令，矛头直指洗钱犯罪。这连发的三令便是央行颁发的三个法规：《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，这三个法规均自2003年3月1日起施行。业内人士认为，这标志着中国的反洗钱体系已经初步建成。在三法规中，反洗钱工作的监管重点直指金融机构。对此，央行有关负责人解释，因为从各国反洗钱的经验来看，金融机构最易为洗钱分子所利用。各国一般都将反洗钱工作的重点侧重于金融机构，通过立法的方式确定金融机构反洗钱的职责和义务，以有效防止犯罪分子利用金融机构洗钱。所以三法规监管的侧重于金融机构，涉及的金融机构包括，银行类金融机构、信用合作社、邮政储汇机构、非银行类金融机构和外资金融机构，其中《金融机构反洗钱规定》适用于中国人民银行批准设立的所有金融机构。《金融机构反洗钱规定》中明确，洗钱是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过金融机构以各种手段掩饰、隐瞒其和性质，使其在形式上合法化的行为。建立反洗钱的专门机构早在2001年9月，人行就成立了金融机构反洗钱工作领导小组，2002年7月，还成立了反洗钱工作处、支付交易监测处，分别设在保卫局、支付结算管理办公室，专门负责中国人民银行反洗钱的具体工作。此次出台的三法规明确，中国人民银行负责统一监管、协调我国金融机构反洗钱工作，制定反洗钱工作制度及大额和可疑人民币资金交易报告制度，并建立支付交易监测系统对人民币大额和可疑交易进行、分析。国家外汇管理局负责制定大额、可疑外汇资金交易报告制度，并对大额、可疑外汇资金交易报告工作进行监督管理。此外，人行和外汇局接到金融机构的可疑交易报告和大额交易报告后，经过分析研究，认为涉嫌犯罪的，应当根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》依法移送司法机关，并依法给予行政处罚。基于我国实际情况，有学者认为，在各级公安机关，尤其是大中城市的公安普遍成立经济案件侦查处。经侦部门要注意对洗钱问题进行调查研究，提出防治洗钱犯罪活动的对策；协调和监督各有关部门的反洗钱工作，配合其他司法部门共同查处洗钱犯罪；成为反洗钱犯罪情报中心，开展反洗钱的国际合作等。同时应建立多渠道的情报网络，系统积累情报资料；掌握洗钱活动的规律特点，采取针对性的打击措施，提高侦查破案的效率；强化侦查技术手段，犯罪证据，提高揭露和证实犯罪的效能。加强国际间协作与共享，缔结和参加有关反洗钱的国际条约随着洗钱犯罪的国际性特征日益明显，我国不断加大反洗钱的国际合作力度，目前已与40多个国家建立了合作关系。据公安部外事局介绍，我国自1989年以来先后加入了联合国多项有关公约和条约，并按照有关规定，在国内采取了有效措施开展打击洗钱和恐怖活动融资活动。我国还与几十个国家签署了70多个有关警务合作、打击犯罪等方面的合作协议、谅解备忘录和纪要。在接受有关国家向我国派驻警务联络官的同时，我国也向美国、土耳其、泰国等5个国家派驻了7名警务联络官。从国际合作来看，国际反洗钱领域有互相合作、利益共享的规定。如果你有比较完善的反洗钱体系和法律规定，国内洗钱犯罪分子转出去的资金经国外相关机构查出，可以按有关协议归还，犯罪分子也可以引渡回国。如果没有反洗钱体系和法律，则不能享受这种待遇。这就是中国近年来多次发生犯罪分子把资金转到国外，中国却无可奈何的原因，因为中国和国外之间没有反洗钱方面的相关协议。对付洗钱犯罪，加强国内立法无疑是必要的，但洗钱犯罪多是利用他国法律及融资系统的漏洞来清洗黑钱，同时，由于现代化的技术广泛应用于金融系统，金融机构作业的现代化大大地便利了国际犯罪活动的交易。因此反洗钱斗争还必须加强国际司法协助，通过双边或多边合作等方式来共同打击洗钱犯罪国际化的态势，同时，我国也可借鉴各国的，探索各种行之有效的反洗钱对策。加强国际间的司法协助与合作，其主要措施有：1、对犯罪分子进行引渡，不让犯罪分子在世界上找到任何栖身之地；2、关于洗钱犯罪证据方面的协助：如接受外国法院的委托、协助调查、送达等；3、对犯罪收益进行没收，国际没收是跨国洗钱犯罪斗争的最有效手段之一，对处于国外的物品，已突破了物证移交的限制，扩展到了犯罪产品和工具的没收，而且保证没收的执行。另外还规定冻结等临时性措施⑦。我国正处于社会主义市场经济体制建立和不断完善的社会发展阶段，社会经济生活日趋复杂化、多样化，包括洗钱犯罪在内的各种经济犯罪将会越来越突出，与传统犯罪相比较，经济犯罪的隐蔽性、手段的智能性、形式的复杂性以及所造成的损失均非传统犯罪可比拟。随着洗钱犯罪的专门化，洗钱犯罪技术越来越成熟。在国家努力打击洗钱犯罪的同时，犯罪分子和洗钱者也在不断地研究法律漏洞，调整其洗钱方略。比如一些新型的电子金融转帐工具，在国家来不及制定严密的交易规则前，就极易为犯罪分子所利用。可见，打击洗钱犯罪是一项长期的斗争，反洗钱任重而道远，需要我们做出大量艰苦而细致和工作。参考文献①②③④⑤⑥⑦