一、理论的现状长期以来，我国的刑法理论一直认为，凡是以危害公共安全的危险方法杀人的，不能认定为故意杀人罪，只能认定为以危险方法危害公共安全的犯罪。
新刑法没有修改旧刑法关于以危险方法危害公共安全的犯罪和故意杀人罪的规定，因此，刑法理论关于这个问题的观点没有任何改变。例如，有的教科书在论述故意杀人罪时指出：“使用放火、爆炸等危险方法，意图杀人，而严重危害公共安全的，就按照危害公共安全罪中的有关罪名定罪处罚。”有的教科书在论述放火罪与故意杀人罪、故意伤害罪的区别时指出：“故意杀人、故意伤害也可以采用放火手段。区分本罪与以放火为手段的故意杀人罪的界限，关键看放火行为是否危害公共安全，危害公共安全，构成放火罪，没有危害公共安全，只侵犯特定人的生命权利或者身体健康权利的，则构成故意杀人罪或故意伤害罪。”，中国法制出版社1999年版，第613页。）
以上观点旨在说明，不管行为人主观上是为了杀害特定的人还是为了杀害不特定的多数人，只要采用了危害公共安全的危险方法杀人，就应当认定为危害公共安全罪，而不能认定为故意杀人罪；只有当杀人行为并不危害公共安全时，才能认定为故意杀人罪。
二、通说的缺陷
上述观点与做法的理由大致如下：首先，危害公共安全罪重于侵犯公民人身权利罪，因此，只要行为符合危害公共安全罪的构成要件，就应当认定为危害公共安全的犯罪。如有学者提出：“从行为人主观上看，有杀害特定人的意图，定故意杀人罪似乎无可非议。但是，他使用了放火这种方法，在客观上却是危及到不特定的多人的生命、健康和重大公私财产的安全，从这方面看，他的行为比一般杀人罪更危险，因此，作为危害公共安全的放火罪处罚，更能显示出这种杀人的特殊危险性。”其次，旧刑法第106条第1款以及新刑法第115条第1款所规定的“致人死亡”包括故意致人死亡。“因为，事实上实施放火、爆炸、投毒的人，对于可能发生人身伤亡的结果，都很难说不在他的意料之中。”最后，由于放火、爆炸等致人死亡的最高法定刑也是死刑，将故意以危险方法杀人的案件认定为放火、爆炸等危害公共安全罪“并不会造成重罪轻判”。
但是，这样的理由存在疑问。为了论述上的方便，下面主要以放火、爆炸、投毒罪为例进行讨论。
第一，能否肯定放火、爆炸等罪重于故意杀人罪？
回答是否定的。通说之所以认为放火、爆炸罪重于故意杀人罪，可能考虑了两个因素：从形式上看，刑法分则是由轻到重排列各种类罪的，既然刑法将危害公共安全罪置于普通刑事犯罪之首，置于侵犯公民人身权利、民主权利罪之前，而且在危害公共安全罪中首先规定的就是放火、爆炸、投毒等以危险方法危害公共安全的犯罪，就表明这些犯罪重于其他普通刑事犯罪。从实质上看，危害公共安全罪侵犯的是不特定多数人的生命，而故意杀人罪侵犯的是特定的个人的生命；不特定多数人的生命当然重于特定个人的生命。然而，笔者认为这样的理由并不成立：
从排列顺序来看，其一，虽然刑法分则将危害公共安全罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪之前，但这并不意味着危害公共安全的任何犯罪都重于侵犯公民人身权利、民主权利罪中的任何犯罪。对此，持通说的人也是肯定的。如持前述观点的教科书指出：刑法分则由重到轻的排列方法，“只是就各类犯罪的总体观察的，并不意味着后面一类犯罪中的所有具体犯罪都比前一类犯罪轻。”所以，根据类罪的排列顺序，不能得出放火罪重于故意杀人罪的结论。其二，刑法总则的不少规定都是将故意杀人放在最前面，将放火行为置于杀人行为之后。如《刑法》第17条第2款的排列顺序为“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”；《刑法》第56条的排列顺序为“故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等”；《刑法》第81条第2款的排列顺序为“杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等”。这些都说明，《刑法》将故意杀人罪视为最严重的犯罪。其三，从刑法学者、司法人员以及普通公民随意列举犯罪现象时所排列的顺序来看，人们总是说“杀人、放火”，而不是说“放火、杀人”。这种习惯性的表述也说明，在人们的心目中，杀人罪是最严重的犯罪。
从法定刑上看，《刑法》第115条对放火、爆炸等罪的结果加重犯所规定的法定刑是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”；《刑法》第232条对非情节轻微的故意杀人罪所规定的法定刑是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。虽然从表面上看，两者的法定最高刑都是死刑，两者的法定最低刑都是10年有期徒刑。但是，其一，第115条是针对结果加重犯规定的法定刑，而第232条是针对非情节轻微的基本犯所规定的法定刑。虽然故意杀人罪不可能有结果加重犯，但这说明，从总体上说，故意杀人罪重于放火、爆炸等罪。其二，两者的刑种排列顺序并不相同。第115条的排列顺序是由轻到重，而第232条的排列顺序是由重到轻。排列顺序不同的取向是，司法机关在通常情况下应当按照先后顺序选择刑罚。事实上，除了故意杀人罪以外，凡是最低刑为10年有期徒刑、最高刑为死刑的法定刑，都是由轻到重排列，唯独故意杀人罪是由重到轻排列。这说明立法者认为，故意杀人罪重于其他相同法定刑的犯罪。其三，退一步说，即使认为放火罪与故意杀人罪的法定刑相同，但根据刑法理论，在法定刑相同的情形下，应根据犯罪情节决定其轻重。即在行为同时触犯甲罪与乙罪的情况下，如果属于甲罪的情节重于属于乙罪的情节，则甲罪重于乙罪。在放火致人死亡的情形下，最严重的情节是致人死亡，其他情节都轻于致人死亡；而致人死亡的结果与行为人的杀人故意、杀人相结合，表明属于故意杀人方面的情节重于放火的情节，所以故意杀人罪也重于放火罪。
从实质上看，放火、爆炸等罪侵犯的公共安全，属于侵犯社会法益的犯罪；故意杀人罪侵犯的是人的生命，属于侵犯个人法益的犯罪。但这并不意味着放火罪重于故意杀人罪。
首先，“生命、身体是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行相互比较的，与此同时，社会生活就是基于这样的人格者的结合而成立的，尊重、保护人格是法律秩序的基本要求，而且在任何意义上都不允许将人格作为实施自己目的的手段，这是法的本质立场。”生命是人的最高利益，享有生命才可能进一步享有其他法益；丧失生命就意味着丧失了其他一切法益。因此，对于其他法益法律并不是采取绝对保护，法益主体可以放弃自己的其他法益：“而生命法益则是采取绝对保护，不因为数量大小而发生为了多数人的生命之维护则可以牺牲少数人之生命的问题，也不发生因被害人之承诺而阻却行为人的杀人行为的违法性。”（注：陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾林学丛书委员会1992年第2版，第111页。）所以，人的生命价值至高无上。
其次，“国家只不过是为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的。”因此，只有当某种社会利益与个人的法益具有同质的关系，能够分解成为个人法益事实表明，如果只注重对社会法益的保护，就会导致个人法益的丧失。因为在这种情况下可能会将个人作为保护社会法益的手段，从而牺牲个人法益。如果注重对个人法益的保护，则并不会导致社会法益的丧失。因为社会法益是个人法益的集合，保护好每一个人的法益，是保护社会法益的最佳途径。如果确立了个人权利本位的观念，个人法益是社会法益的本源的观念，我们就会发现故意杀人罪在本质上也重于放火罪。
第二，能否因为放火等罪中的“致人死亡”包括故意杀人，就将以杀人故意实施的放火等行为认定为放火罪？
答案是否定的。以杀人故意实施放火行为时，放火行为又危害公共安全的，属于想象竞合犯。按照刑法理论的通说，想象竞合犯是指实施一个犯罪行为，同时触犯数个不同罪名的情况。行为人为了杀人而实施放火行为，就是只实施了一个犯罪行为，该犯罪行为具有双重属性：一是具有危害公共安全的性质；二是具有剥夺他人生命的杀人性质。这种行为同时符合放火罪与故意杀人罪的构成要件，因为关于放火等罪的条文“是针对着用放火、爆炸等危险方法破坏工厂、矿场、住宅、公共建筑物等而规定的，很难想象在这种场合下，行为人放火、爆炸会想不到可能造成人身伤亡，或者说对这种后果既不希望也不放任其发生”，同时行为人主观上有杀害特定人或者多数人的意图，具有杀人的故意，其行为既是放火行为也是杀人行为，故触犯了两个罪名。，中国法制出版社1999年版，第329页）。按照这样的要求，为了杀人而放火危害公共安全的，也完全符合想象竞合犯的特征。）可见，为了杀人而放火且危害公共安全的行为，完全符合想象竞合犯的特征。大陆法系国家刑法理论的通说也认为：以杀人的故意放火杀害他人的，属于放火罪与杀人罪的想象竞合犯。》，有斐阁1992年改订增补版，第364页；前田雅英；《刑法各论讲义》，东京大学出版社1995年第2版，第363页。）事实上，持前述通说的人也认为这种行为属于想象竞合犯。
既然是想象竞合犯，就应当从一重罪处断。如前所述，故意杀人罪重于放火罪、爆炸罪，所以应按故意杀人罪处断，而不能按放火罪、爆炸罪处断，否则就违反了处理想象竞合犯的原则，而且导致“杀特定个人就是杀人、杀不特定多人就不是杀人”的自相矛盾的现象。有学者指出：“没有根据说，凡是希望或者放任死亡、伤害之发生者，就不能以放火罪、爆炸罪论处。”然而，也没有根据说，凡是采用放火、爆炸方法杀人因而危害公共安全的，就不能以故意杀人罪论处。实际上，如果承认想象竞合犯的概念及其处理原则，就应当认为，将以杀人故意实施放火、爆炸等行为的认定为放火罪、爆炸罪是没有根据的。既然故意杀特定个人的构成重于放火罪的故意杀人罪，那么，故意杀不特定多人的更应构成重于放火罪的故意杀人罪。
第三，能否断定对于以杀人故意实施放火等行为危害公共安全的认定为放火等罪，不会导致重罪轻判和轻罪重判？
答案是否定的。在犯罪既遂的情况下，前述通说一般不会导致重罪轻判与轻罪重判的局面，一般不会产生罪与罪、刑与刑之间的不协调现象。因为在这种情况下，如果没有减轻或者免除处罚的情节，法院对故意杀人既遂与放火致人死亡的案件，一般都是判处死刑或者无期徒刑。但在犯罪未遂等情形下，通说存在的问题相当明显。例一，某甲为了报复而杀a，在a的茶杯里投放毒药，但由于a发现茶杯里有异味而没有喝，因而没有造成任何后果。例二，某乙出于报复而杀b，在b进餐的食堂，向食物里投放毒药，但由于食堂人员在出售食物前发现异味而没有出售，因而没有造成任何后果。按照现在的通说，甲的行为构成故意杀人罪，乙的行为构成投毒罪。假定甲、乙二人均没有量刑的特殊情节，问题便明显了；由于甲的行为并不属于情节轻微，故应当选择“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑，同时适用《刑法》第23条第2款的规定，对于甲“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”；由于乙的行为“尚未造成严重后果”，故应当选择“三年以上十年以下有期徒刑”。对于甲而言，如果法院不从轻处罚，最重仍然可能判死刑；如果从轻处罚，最轻判10年有期徒刑；如果减轻处罚，按照减轻处刑只能在法定最低刑以下一格处罚的观点，只能在10年以下一格处刑，即只能在7年以上10年以下决定宣告刑。对于乙而言，最重只能是10年有期徒刑，最轻的是3年有期徒刑。显然，对于甲的处罚总是要重于乙的处罚。然而，甲是向特定的a的茶杯里投放毒药，乙是向多数人食用的食物里投放毒药，乙的行为的危害性无论如何都重于甲的行为，而对乙的处罚反而会轻于甲，这就导致不均衡现象。可见，虽然通说认为自己的观点不会导致重罪轻判，而事实上却并非如此。
三、本文的观点
既然通说存在明显缺陷，就必须对通说进行修订。笔者认为，凡是以杀人故意实施了足以剥夺他人生命的杀人行为的，除刑法有明文规定的以外，应当以故意杀人罪论处。联系到本文所讨论的问题来说，只要行为人主观上具有杀人的故意，不管行为人是否采用放火、爆炸、投毒等危险行为，也不问该行为是否危害公共安全，都应当认定为故意杀人罪。
第一，笔者的观点有利于克服通说的前述三个缺陷，首先，生命法益重于其他法益，所以，将各种故意杀人的行为认定为故意杀人罪，使故意杀人罪成为刑法中最严重的犯罪，正是体现了对人的生命的尊重。其次，在以杀人故意实施放火等行为并且危害公共安全的一个行为触犯数个罪名的情况下，以故意杀人罪论处，符合想象竞合犯的处理原则，也不存在处罚上的不均衡。
第二，笔者的观点有利于区分故意杀人罪与放火等罪的界限。根据前述通说，故意杀人罪与放火等罪的界限，表面上非常明确；行为人以杀人故意实施放火等行为的，如果不危害公共安全，则构成故意杀人罪；如果危害公共安全，则定放火罪。那么，何谓公共安全呢？通说认为，“公共安全，是指不特定多数人的生命健康、财产安全、重大公共财产安全和其他公共利益的安全。……如果行为侵犯的不是不特定多数人的生命健康、财产安全、重大公共安全和其他公共利益的安全，而是特定个人生命健康、财产安全的犯罪，那就不能构成危害公共安全的犯罪，而是构成侵犯公民人身权利或者侵犯财产的犯罪。”，中国法制出版社1999年版，第609页。）然而，这种通说只肯定了侵犯“不特定多数人”的生命等是危害公共安全，侵犯“特定个人”的生命不属于危害公共安全，却回避了侵犯“特定多数人”生命的问题。在实践中，行为人出于报复而采取放火、爆炸、投毒等方法杀害一家几口人的现象时有发生，但司法机关对这类案件的处理则并不统一，有的认定为危害公共安全的犯罪，有的认定为故意杀人罪。原因显然在于通说没有为这类案件的处理提供指导。根据笔者的观点，只要行为人具有杀人的故意，实施了足以致人死亡的杀人行为，不管行为是否危害公共安全，都认定为故意杀人罪。上述问题便不存在了，区分故意杀人罪与放火等罪的界限就非常容易了。
第三，笔者的观点有利于处理《刑法》第17条第2款在适用中遇到的问题。该款规定：“已满十四周岁不十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”与旧刑法第14条第2款相比，新刑法的规定明显限制了已满14周岁的人承担刑事责任的范围。但是，该条在适用中遇到了两个问题：其一，有些犯罪与其列举的犯罪在性质与危害程度上并没有明显差异，该款却没有规定。如决水罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪等，其法定刑与放火罪、爆炸罪、投毒罪的法定刑完全相同，但刑法只选择了其中一部分。这是否合理还值得研究。其二，事实上完全可能出现已满14周岁不满16周岁的人为了故意杀人而决水、破坏交通工具或交通设施的情况，但刑法并没有明文规定。对此应如何解决？如果根据通说，对这些人为了故意杀人而实施决水、破坏交通工具、破坏交通设施的行为，不能认定为故意杀人罪，故不能诉其承担刑事责任。这固然限制了处罚范围，但是，“并非越是限制处罚范围就越好”。因为刑法一方面要保护法益，另一方面要保障人权，二者必须保持最合理的均衡关系。既要尽可能限制处罚范围，又要尽可能保护法益；如果对任何行为都不处罚，可谓最充分地保障了行为人的人权，却不能充分保护法益，刑法也就不存在了；如果对任何行为都处罚，可谓最充分地保护了法益，却没有充分地保障行为人的人权。所以，在如果不处罚就不可能充分保护法益的情况下，应当给予处罚。如果对于已满14周岁不满16周岁的人为了杀人而实施的决水、破坏交通工具或者交通设施的行为不追究刑事责任，显然不足以保护他人的生命、健康以及其他法益。对刑法条文解释的界限，与实质的正当性即处罚的必要性成正比关系，即越是值得处罚的行为，越有可能被解释为符合刑法规定的犯罪行为。根据通说的观点，对采用放火、决水、破坏交通工具或破坏交通设施等危害公共安全的方法故意杀人的，不能认定为故意杀人罪，故根据《刑法》第17条的规定，已满14周岁不满16周岁的故意实施这种行为的，只能以无罪论处。这一方面导致罪与罪之间的不协调，另一方面不能为人民群众所接受。刑法是人民群众意志的反映，不仅在制定刑法时必须反映人民群众的意志，在适用、解释刑法时也必须反映人民群众的意志。不能为人民群众所接受的观点，不管多么“符合逻辑”都是不可取的。根据笔者的观点，只要行为人主观上具有杀人的故意，客观上实施的行为属于剥夺生命的杀人行为，不管是否危害公共安全，均认定为故意杀人罪。这样，已满14周岁不满16周岁的人，以放火方法故意杀人的，以故意杀人罪追究刑事责任；没有杀人故意而放火并危害公共安全的，以放火罪追究刑事责任；以决水方法故意杀人的，以故意杀人追究刑事责任；没有杀人故意而决水的，不管是否危害公共安全，不追究刑事责任；以破坏交通工具或者交通设施的方法故意杀人的，以故意杀人罪追究刑事责任；如此等等。这样来处理，一方面避免了不协调的现象，另一方面又可以为人民群众所接受，也没有扩大处罚范围，并有利于保护法益。
第四，笔者的观点有利于统一对结果加重犯的认识与处理。任何国家的刑法都有结果加重犯的规定，但受versanti原则的影响。），在相当长的历史时期乃至现在，不要求对加重结果具有故意与过失的立法、实践与观点仍然存在。现在，关于结果加重犯实际上存在三种情况：一是偶然的结果加重犯，即行为人对加重结果既没有故意也没有过失；二是过失的结果加重犯，即行为人对加重结果具有过失；三是故意的结果加重犯，即行为人对加重结果具有故意。》，有斐阁1937年重订版，第318—319页；木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第372页。）这便使得结果加重犯的概念相当混乱，极不利于对结果加重犯的规制与处理。如果做到以下两点，则可以使结果加重犯的概念单一化。其一，对加重结果没有过失的即所谓偶然的结果加重犯，不得认定为结果加重犯，否则便明显违反了责任主义，不符合主客观相统一的原则；其二，对加重结果持故意的即所谓故意的结果加重犯，“原则上”也不承认为结果加重犯，而认定为结果犯，如实施放火、爆炸行为时对他人死亡结果持故意态度的，不认定为放火罪、爆炸罪的结果加重犯，而直接认定为故意杀人罪。于是，结果加重犯原则上只剩下对加重结果具有过失的情形，这便有利于对结果加重犯的认识与处理。
第五，笔者的观点有利于将来削减死刑条款。刑法理论界大多主张尽可能削减死刑条款，但新刑法基本上没有采纳这种意见。原因可谓多方面的，但其中之一属于立法技巧问题。由于刑法理论一直认为放火、爆炸等罪中的“致人死亡”包括故意致人死亡，因此，它们成为包含了故意杀人的犯罪，既然如此，就不可能对这些犯罪废止死刑。如果采纳笔者的观点，行为人在实施放火、投毒、破坏交通工具或交通设施等基本犯罪行为时，对他人死亡结果具有故意心理状态的，认定为故意杀人罪，而不再认定为放火、爆炸等罪，那么，放火、爆炸等罪就包含了故意杀人的犯罪，许多犯罪的死刑就可以废止。
