设立“见死不救罪”存在着种种不足：缺乏足够的法理基础、立论依据具有较大的负面效应、会增加公民的义务、违背现代法学所普遍认同的道德理念、不符合法律的成本收益分析、是对人权的漠视、不符合现实要求。因此，不应该设立“见死不救罪”。见义勇为，现代法治理念，法律和道德，“见死不救罪”
    中国首例见义勇为赔偿案发生在安徽。2002年5月28日凌晨4时，在安徽省芜湖市，青年教师谢小云因见义勇为而献出了年轻的生命，妻子林金华及女儿生活无着，将被救助者告上法庭，要求赔偿。芜湖市新芜区人民法院开庭审理此案，庭辩双方的焦点集中在被救助者有没有义务赔偿的问题上。新芜区法院一审判决原告林金华胜诉，并责令被告支付3万元赔偿金.
    事实上，此类问题在现实生活中并不少见。很多见义勇为行为人的人身或财产权由于见义勇为行为而受到损害，却得不到应有的相应补偿。类似局面使富有正义感的人们深受打击。
    在这样的大背景下，在学术界关于设立“见死不救罪”的的呼声日渐高涨。如：有学者提出：“对‘见死不救’行为的处罚涉及刑法学中的不作为犯理论。从我国司法实践的实际情况出发，可以说，在被害人的合法权益面临迫切的现实的危险，被害人与行为人之间存在具体的依赖关系，行为人具有消除上述现实危险的义务而不履行其义务，结果造成他人死亡的后果的时候，行为人的不履行义务的不作为和作为之间具有等价性，”见死不救“的行为符合故意杀人罪的客观要件。”另有学者提出：见危而救是现代文明社会的基本道德规范，将救助义务上升为法律义务是合理的，是可行的，救助义务的立法是人类理性发展的必然趋势。而与此同时，在2001年人代会上，刘如琦等32位代表就关于设立见死不救罪提出议案，他们建议在刑法中增加“见危不救和见死不救罪”。
    更有学者从比较法的角度试图寻求设立见死不救罪立论依据。他们指出：在国外，为了适应社会发展所要求的社会成员之间的合作精神，道德义务逐渐介入法律，不作为犯罪的义务开始扩大到道德领域。挪威、瑞典等国法律规定，任何有责任能力的成年人在下列情况下具有营救危难的法律义务：他认识到他人处于危难境地；营救他人对自己并没有危险。《法国刑法典》第223－7条新增一项罪名“怠于给予救助罪”，该罪规定，任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科20万法郎罚金。德国的刑法典规定：任何人对处于危险中的他人能够采取行动救助，或能够唤起求助行动，对本人和第三者也没有危险却故意放弃救助的，要处数年的监禁和罚款。埃及法律规定对有能力而拒绝向危难者提供帮助的人处以一年监禁和罚款最少1000埃磅的处罚；对有某项专业技术的人，如果需要利用他们的专业救援危难者而他们却有意避开，则对他们加倍惩罚；对自己不帮助别人而收到政府机关的命令后仍不执行者，则视为与罪犯同罪。
    这些都似乎可以成为我们设立“见死不救罪”的理由，然而笔者以为在实行“依法治国”的立法者和普通民众更应该从西方社会所提出的“理性人”角度具体分析利弊得失，得出合情、合理、合法的结论，作出真正合乎“社会正义”的结论。
    为了更好的阐述这个问题，笔者认为在探讨关于不设立“见死不救罪”问题之前，有必要先了解见义勇为的概念和构成要件。
    一、见义勇为的概念和构成要件
    见义勇为，《汉语大词典》中解释为：看到合乎正义的事便勇敢地去做。最早出现于《论语为政》：“见义不为，无勇也”。《宋史欧阳修传》中载有：“天资刚劲，见义勇为，虽机阱在前，触发之，不顾，放逐流离，至于再三，气自若也”。可见，在我国古代，见义勇为是人们所追求的道德标准。
    在学术界，有学者从民法角度上进行分析，认为“见义勇为的概念应表述为：为了使国家的、集体的或者他人的利益避免或者减少损害而做出合乎正义的行为”。有学者从正义的角度进行分析，认为“见义勇为应是指公民为防止、制止国家的、集体的财产或他人的人身及财产遭受侵害，奋不顾身，勇敢地做出的正义行动”。也有学者从更行政法的角度认为：见义勇为行为是行政协助行为。一方面是因为见义勇为者在国家、集体和他人的合法权益正在遭受违法犯罪活动的侵害或自然灾害的损害时，没有对其进行维护的义务。另一方面，国家有义务保护国家、集体和个人的合法权益免受侵害。
    笔者以为，从见义勇为的本意出发，见义勇为的概念应该是：不负有特定义务的自然人为使国家利益、社会公共利益或他人的人身财产利益免受或少受损失，冒着较大的人身和财产危险而作出的行为。
    见义勇为的构成要件应该包括：第一，主体是不负有特定义务的自然人。首先，必须不负有特定义务。众所周知，国家为维护社会的稳定和处理自然灾害等紧急情况，需要设立一定的专门机构来应对，常见的有公安局和消防局等。如《中华人民共和国人民警察法》第二条第一款规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”《中华人民共和国消防法》第三条规定：“消防工作由国务院领导，由各级人民政府负责。各级人民政府应当将消防工作纳入国民经济和社会发展计划，保障消防工作与经济建设和社会发展相适应。”第三十二条第四款又规定：“消防队接到火警后，必须立即赶赴现场，救助遇险人员，排除险情，扑灭火灾。”另外，企业为维护正常的安全经营秩序也会聘请一些工作人员，如商场的保安、游泳池的救生员等。根据国家法律的规定或者劳动合同的约定，他们对违法行为有制止义务、对违法行为的受害人有救助义务、对特定主体在特定情况下负救助的义务。由此可见，他们虽然实施的“见义而为”的行为，但是基于职务和义务上的原因，是不得不为，不能构成见义勇为。其次，必须是自然人。法人或其它组织不能成为见义勇为的主体。因为构成见义勇为的基础或前提必须是有“义”的存在，而“义”是指社会正义，当然也包括法律正义。社会正义的实现依赖于人的“良心”，而“良心”则只能专属于自然人，因此，法人或其它组织不可能成为见义勇为的主体。第二，行为人主观上必须具有基于内心‘良心“的驱使而为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失的意图。第三，行为人客观上实施了保护国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益的行为，如抢险救灾、制止违法犯罪或者协助有关机关打击违法犯罪等。第四，行为人的行为一般是在危急和急迫情况下做出的，一般情况下要冒着较大的人身或财产危险。因此要与一般的好人好事和助人为乐区别开来。
    二、设立“见死不救罪”的冷思考
    在了解见义勇为的概念和构成要件之后，我们继续探讨关于应不设立见死不救罪的问题。
    笔者虽然赞同在“利益多元化和价值标准多元化的条件下，个人的道德责任感和社会舆论的强制力不足以防止反道德行为的发生”，“利用法律手段使部分道德义务上升为法律义务，并以国家强制力为后盾予以强制执行是维护社会基本秩序的必须手段。这个由道德转化为法律的过程就是道德法律化过程”。但笔者认为：法律是最低限度的道德。因此，我们不能把具有较高要求的道德法律化，我们不能用法律制裁的方式去惩罚那些违反具有较高要求的道德恶行。我们应该在道德与法律之间寻求完美的和谐与平衡。所以，笔者不赞同设立“见死不救罪”。具体理由如下：
    第一，设立“见死不救罪”缺乏足够的法理基础
    美国著名法学者波斯纳在其著作中对道德与法律理论作了精辟的论述。在谈到道德的约束力时，他认为，道德确实是一种社会控制制度，是一套对于他者的义务，而不是他人对我们的义务。道德需要人们自觉遵守。现代自然法学派的代表人物，美国著名法学家富勒在其名著《法律的道德性》一书中也专门就法律与道德的关系进行了探讨。他把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”。他认为前者是人们对至善的追求。若某人在追求“愿望的道德”方面取得了进步，则会受到人们的赞赏；若不去追求“愿望的道德”，也不会受到人们的谴责。按照富勒的说法“愿望的道德”是不能转化为法律。美国学者博登海默认为，在道德价值这个等级体系中，可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求比如避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系。对群体的某种程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极为有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则如慷慨、仁慈、博爱、无私等价值都属于第二类道德规范。博登海默认为两类道德中，第二类是不能转化为法律规则的。见死不救行为显然属于富勒所说的“愿望的道德”和博登海默认为的“第二类道德规范”。
    因此，笔者以为设立“见死不救罪”缺乏法理基础。设立“见死不救罪”必然会使道德“法律泛化”，使每个人陷于自卫之危险境地。那样的法律必然会是独裁与专制的法律，那样的法律也必然是自然主义法学派和实证主义法学派所争论的“恶法”，而为执政者所不采。
    第二，设立“见死不救罪”的立论依据具有较大的负面效应
    设立“见死不救罪”的立论依据是道德法律化，而道德法律化具有较大的负面效应。主要表现在：首先，道德法律化有可能对道德建设造成负面影响，如果通过道德法律化过度地、强行地赋予“社会法”以“国家法”的意义和角色，则极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律的强制的国家标准。因此，虽然推进依法治国进程中要把国家和社会生活纳入法制轨道，且立法要遵从基本伦理价值取向，精神文明建设也需要法制保障，但绝不可强制推行道德法律化，否则后果是严重的。其次，道德法律化可能弱化人们守法的道德基础和道德上的自律能力，而且在实践上，极易产生道德泛化，不适当地跨越道德与法律的界限而将理想性的或较高标准的道德观念和道德规范转化为国家法律，这不仅损害了道德，也违反了法律的基本属性。因此，道德法律化很难成为改善社会道德状况的一剂良药。
    第三，设立“见死不救罪”会增加公民的义务，给公民带来额外危险
    现代法治理念要求公民的行为只要不侵害他人的合法权益、国家利益和公共秩序，就有其天然的存在合理性；只要不妨碍他人自由，就不应该受到限制，即所谓“法不禁止即自由”。设立“见死不救罪”显然违背了这一法治理念，会给公民增加额外义务并可能把他人造成的危险转嫁给见义勇为人或第三人。而我们所追求的现代法治理念则是一种融合了现代意识，符合时代发展的理念。这样的社会要求我们各司其职、分工明确。它的一个明确特征就是：全社会的各事项都有明确的准则和规范，而这与随意、体现个人主观意志的的人治社会形成了鲜明的对比。因此，我们应该“把恺撒的东西还给恺撒，把撒旦的东西还给撒旦”。作为个人，应行使其法定权利，履行其法定义务；作为国家及其机关，应行使其法定权利，履行其法定义务。我们不应该额外增加公民个人的义务。惟其如此，才能真正实现我们所追求的现代法治理念。
    第四，设立“见死不救罪”会违背现代法学所普遍认同的道德理念
    前文已经述及，法律是最低限度的道德，二者在有些方面或许是重合的，但现代法学理念则倾向于使道德标准和法律标准相对分离的理论，而绝不会全方位地确认和推行道德。“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部分几乎是不受道德判断影响的。但是存在一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”由此可见，“转化”意味着对某些道德上的自由施予法律上的强制，以主体在道德自由上的克制和缩减为代价，且强制可能引来国家暴力的运用或导致一定的物质结果。所以，设立“见死不救罪”会违背现代法学所普遍认同的道德理念——法律是最低限度的道德。
    第五，设立“见死不救罪”不符合法律的成本收益分析
    根据法律经济学的观点：我们对法律要进行法律的成本收益分析。波斯纳认为，在人多的时候，人们越不会见义勇为，因为见义勇为带来的回报太低。通过对见义勇为行为的分析，我们发现，追求崇高精神的代价可能是终身的残疾或者是生命的丧失，换来的收益却是荣誉、称号或不成比例的物质补偿等，相比较而言，收益明显不成比例。如果设立“见死不救罪”显然不符合法律的成本收益分析。
    第六，设立“见死不救罪”是对人权的漠视
    《联合国世界人权宣言》第2条规定：人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等有任何差别。由此可见，人权是人类社会最高形式和最具普遍性的权利。人权作为对人的一种终极关怀，在所有的权利类型中应当具有最高形式的地位，故而被视为人类之圭臬。而现代法治社会的核心理念是以人为本，也就是鼓励公民以法律作为衡量事物和处理事务的标准，以法律作为保护自己，尊重他人的工具。其核心是：对人的尊重才是对法律的尊重，对人的保护才是对国家和集体的保护。宪法的最新修正案中更是对人权的保护提到了前所未有的高度，这与人权理念不谋而合。而在见义勇为行为中，行为人一般要冒者较大的人身和财产风险，有可能是终身的残疾或者是生命的丧失。如果设立“见死不救罪”显然是对人权的漠视和对人权的粗暴践踏。
    第七，设立“见死不救罪”，不符合现实要求
    从现实来看，并不是每一个见义勇为者均具有见义勇为的行为能力，如日本的志愿者要受过一定的专业训练，拥有一定的工具、具备一定技能，才去做些见义勇为的事。而在中国鼓励未成年人见义勇为受到普遍的质疑。如2002年底，广东省明确规定：严禁动员中小学生参加救火。从2003年2月17日起，北京则首先开始实行新制定的中小学生守则和行为规范。新的中小学生守则和行为规范将“勇于斗争”和“见义勇为”等字眼取消，而以“及告”代替，在教育学界引起了普遍的认同。联合国《儿童权利公约》规定，儿童有四项权利：生命权、受保护权、发展权和参与权。其中最重要的生命权则包括生存权和健康权。上文已述及：在见义勇为行为中，行为人一般要冒者较大的人身和财产风险，。如果设立“见死不救罪”，显然会对未成年人的身心健康的造成巨大的损害，在某种程度上是对未成年人合法权益的漠视。
    三、结语
    见义勇为行为虽然是我国传统道德的重要组成部分，但在现代法治理念下，我们应该对见义勇为行为进行新的思考与诠释，而不是走向现代法治理念的反面——设立“见死不救罪”。这种用最严厉的刑法手段来强制人们进行见义勇为的举措，也许会在一定程度上和一段时间内发生效用，但如果成为执政者所采用的一种常制，则会祸国殃民！而我们所追求的现代法治理念将会成为永远束之高阁的一句空话！
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