第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》第270条规定：“将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”该条第二款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”按照最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释，上述行为所触犯的罪名是侵占罪。本文拟结合司法实践，对审查处理该罪的过程中所出现的若干问题进行探讨，以有利于准确适用刑法，保护公民、法人或其他组织的合法权益。1.2侵占罪的历史发展虽然据学者们考证，侵占罪起源于罗马法，是在欧洲封建时代是财产犯罪的一种，但在我国古代巳有类似的规定。我国古代法律中关于侵占犯罪的规定可以追溯至战国时期，明朝董说著的《七国考》援引西汉桓谭所著的《新论》中说道：“秦、魏二国，律文峻法相近。正律略曰：杀人者诛，籍其家，及其妻氏。…。窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。”。此所谓“拾遗”即指拾得他人遗失的财物，这大体上相当于现代刑法中所说的侵占他人遗失物犯罪。对于拾遗者要处以砍脚的刑罚，可见在战国时期侵占他人遗失物是一种重罪。湖北云梦睡虎地出土的秦简《法律答问》中记载：“把其假以亡，得及自出，当为盗不当？……其得，坐赃为盗”。就是说携借用的官家物品逃亡，被捕获后，按赃数为盗窃论罪。我国汉代确立“罢黜百家、独尊儒术”后，“引礼入法”一直成为封建社会法律的特点，各个朝代的法律对于侵占罪均有较为严厉的规定，尤其是与封建礼教格格不入的拾得遗失物行为，如唐朝《唐律疏议杂律二》中规定“诸得遗物，满五月不送者，各以亡失罪论，赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等”，该律还规定：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论减一等。诈言死失者，以诈欺取财物论减一等”，“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等。若得古器形制异，而不送官者，罪亦如之”。可见在唐朝的法律中，侵占遗失物、代管物、埋藏物犯罪的规定已经相当详细。历史发展到了清朝末年，关于侵占罪的立法出现了一个高峰，这就是中国法制史上有名的“清末变法”中《大清新刑律》的颁布。《大清新刑律》于1905年起草，1911年1月颁布，这部法律的第34章专门规定了侵占罪，其中该法第391条规定侵占自己照料的他人之管有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者，处三等至五等有期徒刑；第393条规定侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者，处罚金。《大清新刑律》是我国近代刑法的开端，它关于侵占罪的规定直接影响了以后该罪的立法，中华民国及国民党统治时期刑法对侵占罪的定罪、处罚都是在其基础上进行的，从台湾地区现行刑法中仍能找到它的影子。新中国成立后，从1950年起草的《刑法大纲草案》到1956年的《刑法草案》、1979年《刑法草案》都曾有过侵占罪的类似规定，后来立法者考虑到，刑法己规定了贪污罪，除此之外的其他侵占行为数量有限，危害不会太大，在1979年刑法定稿时删去了侵占罪的规定。但此类行为在实践中却时有出现，为了处理这些案件，类推就成为将其定罪的最佳方法。如最高人民法院于1990年2月核准的马晓东侵占他人财产案。马晓东将朋友郭某交其保管的密码箱撬开，窃取了财物共人民币3万余元。最高人民法院认为，马晓东的行为具有社会危害性，己构成犯罪，适用类推比照最相类似的盗窃罪，定侵占他人财产罪。我国司法实践中第一次出现“侵占罪”这个罪名是在1995年全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以后，依据该决定第10条之规定，公司董事、监事或职工利用职务或者工作的便利，侵占本公司财物，数额较大的是侵占罪。应该说，这个侵占罪与我们正在讨论的侵占罪无论在主体还是行为方式以及处刑轻重方面均有较大的区别。当时侵占罪的规定，主要是为了区别于国家工作人员贪污罪。虽然如此，当此罪名出现后，仍引起了学者们的极大兴趣，有的学者认为，补充规定关于侵占罪的定义并不完全符合该罪的真实含义，认为侵占罪一般是指合法持有他人财物，非法转归己有或第三者所有的行为。1.3.2犯罪客体要件所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。侵占罪的犯罪客体是我国法律所保护的他人财物的所有权，此处的他人如何理解？有的学者认为，此处的“他人”仅是指公民个人或非法人经济组织、单位，不包括国家、国有单位和法人，侵占罪的客体是私有财产所有权。也有学者认为，“他人”既可以是公民个人，也可以是国家、集体，但多数情况下是指公民个人。贝卡利亚认为，一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要的宗旨。如前所述，侵占罪是随着我国对私权利的重视与保障而出现的，在司法实践中，侵占罪也主要是表现为对公民个人财物的侵害，但侵占公民个人以外他人财物的情况也是时有出现。如所侵占的埋藏物属于国家所有，又如我国台湾地区的一个判例，田赋征收实物，因仓库不够而无法存储，由征收机关交各大粮户保管，如果因为存粮户自己消费而到期无法交粮，司法机关认为该行为就成立刑法上的侵占罪。我国内地也有类似案件出现。同时，我国宪法对于合法的公有、私有财产均给予同等的法律地位，漠视公有财产被侵占的情况是未能准确理解新刑法设立侵占罪本意。笔者认为，侵占罪的犯罪客体应包括私有财产所有权和公有、集体财产所有权。犯罪客体的物质表现就是犯罪对象。所谓犯罪对象，是指犯罪行为直接指向的具体目标，它的基本要素通常认为有两种：具体物和人。侵占罪的犯罪对象所指向的是物，即代为保管物、埋藏物和遗忘物。对于这些物的分类目前学术界、司法界存在许多争论，主要集中在以下几个方面。第一，不动产能否成为侵占对象。所谓不动产，是指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物，不动产物权的变动遵循登记原则。相对应，动产就是指不动产之外的其他物，动产的变动遵循占有交付原则。由于不动产不可移动及登记变动原则的限制，各国对于不动产能否成为侵占对象有着不同的规定。德国刑法典第246条第1款规定：“意图不法侵占自己持有或保管的他人的动产，处三年以下自由刑或罚金；侵占他人委托保管的动产的，处五年以下自由刑或罚金”。印度刑法典第403条也是规定，动产才是侵占罪的犯罪对象。奥地利、日本等国家的刑法典则将侵占对象定为“财物”，没有限定为动产或不动产。我国台湾地区刑法典也是类似规定，台湾学者认为，所谓他人之物，包括动产与不动产。新刑法第270条也是将其规定为财物，学术界的主流观点也认为，不动产可以成为侵占对象。笔者认为，新刑法关于侵占罪的规定如前所述，并没有限定财物的范围，从1988年开始的历次对1979年刑法修改的草案、征求意见稿中均只有“财物”，而没有动产与不动产之分，从而可以推断出，立法者的本意也是认为不动产能够成为侵占对象。其次，从侵犯财产犯罪的罪种比较来分析，侵占罪具有不同于其他罪的特点。例如盗窃罪与抢劫罪是侵犯财产犯罪中的多发罪，它们所侵犯的均只能是他人的动产财物，这主要是因为不动产本身不可移动的特点所决定的，盗窃罪与抢劫罪的行为人不可能采用秘密窃取或暴力手段对不动产加以控制。侵占罪则不同，行为人可以通过擅自处理不动产，伪造法律文书占为已有等方式加以侵占。当然，行为人侵占不动产的前提是己合法地持有或管理该不动产，如未成年人的法定代理人、监护人等占有未成年人不动产的情况。如何理解“合法持有”后文将专门论述。1.3.3犯罪主观要件所谓犯罪主观要件，是指犯罪主体对他所实施的危害社会的危害结果所持的心理态度。它的基本形式是罪过，即故意或过失，特别要素还包括了犯罪目的和犯罪动机。如前所述，侵占罪是一种直接故意犯罪，主观上要求必须具备非法占有的目的，即行为人在主观上已经认识到所持有的财物为他人所有，自己侵占行为会侵犯他人财物的所有权，但个人意志仍追求这一结果的发生。我国台湾学者也认为，行为人必须具备侵占故意及为自己或第三人不法之所有意图等主观之不法要素，方能构成本罪，故若欠缺此等主观之不法要素，如无不法所有之意图，则不负侵占罪之刑责。台湾地区的司法机关在判决中也认为，侵占罪之主观要件，须持有人变易原来之持有意思，而为不法所有之意思。所谓不法所有，系指无所有之原因者而言。首先，行为人将代为保管物自行处理，且是用于非法活动，造成代为保管物损失无法追回的，应视为拒不退还。因为行为人将代为保管物用于非法活动时，就应预料到此财物最终会被执法机关没收或追缴，对这一风险行为人采取了放任的态度，所以笔者认为此种情形下，无论行为人以后有无能力补偿权利人，都应视为侵占代为保管物。如果行为人非法活动构成其他犯罪的，则择一重罪而处罚。其次，行为人将代为保管物用于营利性活动的，要区别对待。经营活动有风险，故对造成灭失的，行为人应承担相应的责任。对于那些在权利人主张权利时，行为人能够等价赔偿的，可不追究刑事责任。如果行为人无力赔偿的，就应视为拒不退还，即行为人要对当初放任代为保管物灭失的故意承担责任。1.4侵占罪“其他严重情节”的认定侵占罪中的“其他严重情节”是一量刑情节，这一情节是与侵占财物数额巨大并列的。所谓量刑情节，是指人民法院对犯罪人裁量刑罚时必须考虑的、决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况。量刑情节是依赖于整个犯罪事实而存在的，在其适用时也不能离开对整个犯罪事实的综合考察与全面评价。严重情节既是质与量的统一，又是客观危害性和主观恶性的统一。具体来说，行为人作案的原因、次数、手段、后果以及犯罪之后的态度、退赃情况等，都反映着一定的社会危害性程度和人身危险性程度。侵占的目的是为了生活所需与为了生活奢侈就存在较大的区别，后者就存在构成严重情节的可能。再如多次侵占就比偶尔侵占的社会危害性、主观恶性大，那么多次侵占的就可构成严重情节。侵占他人财物后拒不退还、交出的态度也可成为构成严重情节的因素。如李某于1990年2月5日在赶集的路上拾到一只黑色手提包，内有人民币7000多元。回家后，李某对闻前来的失主王某竟以“天上有落，地上有捡”的观点拒不归还手提包，还用拾到的钱偿还债务，添购电视等物。一直到2000年12月仍是拒不退还。此案笔者认为就是典型的严重情节。行为人侵占他人财物是为了进行非法活动，也可构成严重情节。有同志主张，行为人拾得遗忘物虽未达到数额巨大，但拒不退还给社会造成严重后果的，如导致物主自杀、家庭破裂、病人不能得到及时救治而死亡，在社会上造成了恶劣影响等，可依法认定为严重情节。这种认识是有道理的。1.5侵占罪的既遂与未遂问题所谓犯罪即遂，是指行为人实施的行为已经具备了某种具体犯罪构成的全部要件。已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。侵占罪是否存在未遂状态，学术界仍有不同的看法。有的学者则认为，侵占罪是结果犯，不能否定侵占未遂之构成。有的学者则认为，侵占罪不存在未遂状态。我国台湾地区刑法虽然规定，侵占罪未遂的也要处罚，但学者却认为，在理论上实难想像有未遂犯之状态。如前所述，新刑法规定侵占罪的成立必须具备拒不退还或拒不交出的情节，笔者认为，这一情节的要求使我国刑法所设立的侵占罪不存在未遂状态。因为这一情节，确定了侵占罪是一种行为犯，它的成立并不以最终是否给权利人造成侵害为条件，如权利人最终提起诉讼，通过法院得回了自己的财物，但行为人以前拒不退还的行为依然构成侵占罪。王作富教授所举的某甲住某乙房，以自己名义出卖，商谈中被乙发现，王教授认为这种行为是侵占罪未遂。其实，这个案例中忽视了一个问题，就是某甲并不存在侵占罪中所要求的拒不退还的情节，某甲擅自出卖乙房只是非法占有的一种表现形式，与侵占某乙房产构成侵占罪是有区别的。上述案例中某甲的行为不应作为犯罪处理。第2章侵占他人财物三种行为的认定2.1侵占代为保管物行为侵占代为保管物行为是侵占罪的主要表现形式，对这种行为的认定、处罚也是司法实践中较为复杂、疑难的问题，本文拟从分析代为保管的性质入手，对代为保管的各种形式进行归纳，再对几种特殊的行为是否构成代为保管进行论证。2.1.1代为保管的性质如何正确理解代为保管的含义，学者们有不同的主张。有的认为应当理解为他人暂托自己保管、看护。有的学者主张代为保管表明了对他人财物的合法持有，委托保管、合同、不当得利及其他之债均可导致这种持有的产生。另一种主张认为代为保管他人财物，即是表明了持有他人财物的合法根据。笔者认为，第一种主张，是完全依照新刑法第270条字面上的含义所作的解释，是不全面的，他人之委托保管、看护只是产生代为保管义务的的合法根据之一。后两种主张揭示了代为保管的一个前提，即对他人财物的合法持有，但笔者认为，新刑法所规定的代为保管，更多强调的是行为人对于他人财物保管的义务，所规定的处罚也是针对行为人对其所负义务的违反，因而任何可能产生此种义务的形式都是代为保管的外在表现。关于代为保管物的具体表现形式，后文将专门论述，此处我们首先从分析代为保管的前提“合法持有”入手。⑸担保关系产生的代为保管义务。担保是指依照法律规定或按照当事人的约定，为促使债务人履行债务，保证债权人债权的实现而设定的保证措施。质押和留置，都是与向债权人转移一定的财物有关的担保措施。质押是债权人占有债务人或第三人移交的动产并就该动产优先受偿的权利。留置是债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务，债权人有权依照法律规定留置该财物，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。担保关系存续期间，对质押物或留置物都会产生代为保管义务。⑹承揽合同产生的代为保管义务。所谓承揽合同是指承揽人为定做人完成一定工作，定做人在验收工作后支付约定报酬的协议。承揽人对定做人提供的原材料应妥善保管，因为自身责任造成灭失或毁损时应负赔偿责任。从其定义来看，定做人先行给付承揽人的报酬，其所有权己转移至承揽人处，即使以后承揽工作并未完成，也只是民事纠纷。但对于定做人交予承揽人，用于完成定做任务的各种原材料，其所有权并未移转，仍是属于定做人，承揽人对这些材料只是代为保管。⑺无因管理产生的代为保管义务。按《民法通则》的规定，无因管理是指，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理。此时虽无权利人的委托，但民事法律赋予了行为人可以对他人财物进行管理，因而也就产生了代为保管的义务。《民法通则》规定无因管理人有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用。如果行为人因与受益人产生费用纠纷而不返还代为保管物，如何认定？笔者认为，此种情况按民事纠纷途径解决较为合适。因为行为人关于无因管理支出费用的要求并不违法。2.1.3几种特殊形式代为保管的认定在司法实践中，下列情形是否存在代为保管的义务较难认定，主要有：⑴不当得利。所谓不当得利，依据《民法通则》第92条的规定，是指没有合法根据，取得不当利益，且该利益的取得造成了他人的损失。有的学者将不当得利分为两类，一类是给付不当得利，即基于一方的给付行为而使另一方受利益，但此种利益的获得没有法律依据。二是非给付不当得利，包括因受损失者自己的事实行为造成的不当得利、因受益人实施的侵权行为而发生的不当得利和由第三人的行为以及自然事件等原因而发生的不当得利，作为侵占行为之合法持有的不当得利，只能指给付不当得利，而不包括非给付不当得利。也有学者认为，不当得利中的他人财物应成为侵占罪的对象，但如果该不当得利表现为一种非财产上的利益，则应剔除。笔者基本同意第二种观点。我国《民法通则》规定，不当得利人应将取得的不当利益返还受损失的人。这一义务的存在使行为人必须对所得财物妥善保管，因为受损失的人有权要求行为人返还原物。而其他不当得利中非财产利益因不具备物理管理的可能，不会成为代为保管物。实践中出现的将他人财物误为已有的行为是否产生代为保管的义务，存在争议。依前文第一种观点，此种情形中行为人在主观上存在过失，是侵权行为，不属于给付类的不当得利，因而也就不会产生代为保管的义务。有的学者认为，此种行为行为人主观上没有故意，不是侵权，误占人仅负有不当得利的法律后果，即负有保管、通知、报告和返还的义务。也有学者认为，将此种行为界定为侵权或不当得利均无不可，行为人均负有返还义务。笔者认为，将他人财物误认为自己财物而占有的行为应是一种民事侵权，行为人主观上存在过失，所谓过失，是过错的一种，它表现为加害人因疏忽或轻信而未达到应有的注意程度的一种不正常或不良的心理状态，是侵权行为法中最常见的过错形态。一个人在日常生活中，享有广泛的权利与自由，同时又必须履行自己的义务、尊重他人的权利与自由，误拿他人财物就属于一种没有履行注意义务的表现，因而是一种侵权行为。但从另一方面考虑，这种误占行为的发生多属偶然，行为人主观上虽有过失，但过错程度十分轻微，情有可原。误占行为人要对误占物妥善保管，对它的毁损灭失承担赔偿责任。日本法将这种行为规定准用拾得遗失物制度，梁慧星先生也是如此建议。笔者认为，将这种行为定性为不当得利并无不妥，它所产生的保管义务与不当得利相同。对于具有重要的考古、艺术、文化价值的埋藏物，其所有权依法归国家所有，对于这类埋藏物的侵占如触犯刑法其他相关罪名，择重罪处罚。2.3侵占遗忘物行为笔者认为，要想认定侵占遗忘物行为，就必须首先正确认识遗忘物与遗失物的联系。对于遗忘物、遗失物的定义，学术界有不同的主张。第一种主张是，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将其所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走。遗失物是指本人无意抛弃，而失其所有之物。第二种主张认为，遗忘物是指持有人本应带走但因疏忽而暂时遗置于出租车、餐馆、银行或邮局的营业大厅等特定场所的财物。遗失物是指持有人因疏忽而丢失于公园、广场或马路上等公共空间，已完全丧失实际控制力的财物。第三种主张认为，遗忘物与遗失物并无本质区别，都是非出于财物所有人之本意而丧失控制的动产。笔者同意第三种主张。首先，综观世界各国刑法典，关于侵占罪的规定，几乎无例外地使用“遗失物”表述，而未见使用“遗忘物”的。其次，我国《民法通则》第79条也是仅规定了遗失物，而没有遗忘物的概念，也就是说遗忘物在民事法律方面没有受保护的可能，那么获得遗忘物后需返还权利人这一要求也就失去了民法基础。第三，无论将失去控制的财物定义为遗忘物还是遗失物，权利人对该物的所有权并没有失去，仍保存要求获得财物人返还原物的权力。第四，关于遗忘物与遗失物存在时间、场所区别的观点有可商榷之处。有的学者认为，遗忘物是权利人失去控制不久，且能回忆起当初财物放在何处。而遗失物的所有人则不知该财物失落的位置，且失去财物的时间较长。该观点所归纳的这两个特点均存在需进一步探讨之处。财物失去控制时间的长短，并不能从根本上改变其性质，且失去控制时间的长与短如何确定？靠失主能否回忆起丢失财物的位置来区分遗忘物与遗失物则更加偏颇。该位置有否范围限制？是一条街还是一处房，是一座商场还是商场的一部份。同时，按上述学者的观点，在判断侵占罪是否成立方面我们会发现这样一个问题，行为人的行为是否构成犯罪不是靠对其行为本身的认定，而是需依靠失主的主观认知状态，如失主的记忆力差则行为人无罪，如失主记忆力强，则行为人要承担刑事责任。靠如此不确定的模糊概念去判断一种行为的罪与非罪，是不严肃的。正如刑法学会1998年年会所总结的那样，仅仅依据失主记忆力的好坏来区分遗忘物与遗失物既不合理也缺乏刑法上的意义。第二，新刑法第270条第2款将侵占遗忘物作为犯罪处理，那么对于其他本人没有抛弃的意思而脱离本人持有之物也应入该范围。如漂流物、沉没物及走失的家畜、由于自然力的影响而脱离自己持有的财物等等。这些财物与遗忘物并无本质的区别，对它们的非法占有也应负刑事责任。建议以后的立法中将此类财物列入侵占罪的范围。第三，侵占罪的成立必须具备“拒不退还”或“拒不交出”的情节，而对于此情节的认定，在司法实践中存在较大的争议，如不明确“拒不退还”或“拒不交出”的最后认定时间，则将对该罪的处理带来极大的负面影响。建议最高人民法院对于此情节的认定作出明确的司法解释，建议将“拒不退还”或“拒不交出”的最后认定时间定为司法机关立案后，实体审理之间。同时对于在案件审理期间，最后判决之前退还或交出财物的可以从轻或减轻处罚。因为此种行为虽然仍是构成了侵占罪，但被告人最终将财物交出仍表明其主观上有悔改之意，在量刑方面应对此有所体现。第四，如前文所述，遗忘物与遗失物并无本质的区别，在以后的立法中应参照其他大多数国家的立法，将此概念定义为“遗失物”，以取得与我国民事法律规定的统一。第五，侵占罪是由违反民事法律规定造成严重社会危害的民事责任中脱胎而来，对它的认定必须结合民事法律的规定，但目前我国民事法律仍不健全，与其他国家相比，民法理论也是处于薄弱地位，加强民事立法工作对于准确理解侵占含义，有力打击侵占犯罪也是必不可少的。第六，对于遗失物、埋藏物，世界其他国家大多都规定了拾得人、发现人的公告或交保存机关的义务，同时也规定了他们的权利，履行了公告或保存义务的人经过一段时间后，如无人认领则可取得该财物的所有权，即使该物所有权人取回该物，拾得人或发现人也有取得报酬的权利。笔者认为，这样规定，有利于鼓励拾得人或发现人交出埋藏物或遗失物，改变我国现行法律中拾得人仅仅有义务而没有权利的弊端，也有利于减少侵占犯罪的发生，建议以后的立法借鉴其他国家的法律规定，让埋藏物的发现人或遗失物的拾得人有条件地取得埋藏物、遗失物的所有权或获得该物所有权人报酬的权利。褚剑鸿刑法分则释论，台湾：商务印书馆，1990，第1200页。储槐植，梁根林贪污罪论要，中国法学，1998，第82页。关于刑法领域私营企业法律地位问题，学者们对现行最高人民法院关于挪用公款的解释有较大意见，详细内容见游伟、杨利敏私有企业刑法地位之研究，田宏杰挪用公款罪司法解释评析，以上两篇文章均见陈兴良主编刑事法判解，第157—181页。关于企业分类，笔者认为市场经济条件下，不应按其所有制性质区别对待，应按民事法律中关于法人的制度给予同等的地位，这一点在国家工商hr局于1999年下发《关于企业登记管理若干问题的执行意见》后更应如此，该意见规定以后公司登记不再核定经济性质，有关公司经济性质的划分，只作为统计的依据。胡驰主编适用新刑法定罪量刑手册北京：中国民主法制出版社，1998，第75页。陈兴良侵占罪研究刑事法判解，第28页。邓斌侵占罪几个问题的探讨法制与社会发展，1999，95页。李世军侵占罪浅析法学评论，1998，第121页。以上3种观点均转引自王钧柏侵占罪主要问题研究人民检察，1999，第16页。刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用北京：中国检察出版社，2000年，第114页。见检察日报2001年2月22日第4版“天上有落地上有捡”？不当得利十年难赖！章国田侵占遗忘物犯罪之研究浙江审判，1998，31页。王作富论侵占罪法学前沿，第45页；类似主张还可见刘志伟侵占罪研究刑法论丛，第151页。见陈兴良侵占罪研究刑事法判解，第45页；王光华，刘锁民论侵占罪的犯罪构成现代法学，1999，第122页。梁慧星主编中国物权法草案建议稿北京：社会科学文献出版社，2000，第393—395页。吴学斌，魏晓平析侵占罪行为客体的几个问题律师世界，1998第41页。见陈兴良侵占罪研究刑事法判解，第16页；刘志伟侵占犯罪的理论与司法适用北京：中国检察出版社，2000，第82页；赵秉志主编侵犯财产罪研究北京；中国法制出版社，1998，第320页；李世军侵占罪浅析法学评论，1998，第119页；孙膺杰，吴振兴刑事法学大辞典延吉：延边大学出版社，1989，第841页。对于这个问题，有的学者也有不同看法，他们认为，违禁物不能成为民事权利的客体，且在案发前国家也不知该物品的存在，也就不能加以处置。笔者认为，国家不知该物的存在并不能成为否定其具有所有权的理由。其次，国家在法律领域是一个特殊的主体，不能依一般民事主体的内容加以理解。没收就是国家取得所有权的一个途径。上述学者的论述可见齐文远，张克文对盗窃罪客体要件的再探讨法商研究，2000，第25页；张克文对盗窃罪保护客体的重新认识载于单长宗等主编新刑法研究与适用北京：人民法院出版社，2000，第588页。可参见丁东狗盗窃他人的隐藏物案载于最高人民法院中国应用法学研究所编人民法院案例选1994，第55页。见王作富论侵占罪法学前沿，第45页；吴学斌，魏晓平析侵占罪行为客体的几个问题律师世界，1998第40页。黄祥青侵占罪适用问题探析人民司法，2001，第47页；类似观点还可见张炳生遗失物拾得研究法律科学，1999，第64页。见陈兴良侵占罪研究刑事法判解，第20页；章国田侵占他人遗忘物犯罪之研究浙江审判，1998，第29页；张建国侵占遗忘物构成犯罪人民法院报，1999年12月11日，第3版；王钧柏侵占罪主要争议问题研究人民检察，1999，第15页。见赵秉志主编侵犯财产犯罪研究北京：中国法制出版社，1998，第323页；刘家琛主编新刑法新问题新罪名通释北京：人民法院出版社，1998，第726页。见刘艳红中国法学会刑法学研究会’98年会综述中国法学，1999，第151页。黄祥青侵占罪适用问题探析人民司法，2001，第47页；王作富论侵占罪法学前沿，第46页；陈兴良非法占有他人遗忘在特定场所之财物的定性法学前沿，第180页。关于拾金不昧应否得到回报，曾有人专门组织了一次讨论，共有35317人参加，其中同意拾得者有归还失物的义务，也有得到相当于失物价值3%到20%酬金的权利这一说法的共有27209人，占77%多，而不同意的仅占18%。该报道见南方都市报2000年8月27日第B35版。见王严侵占案，载于最高人民法院刑事审判第一庭主办刑事审判参考1999，第42—46页。见刘志伟侵占犯罪的理论与司法适用北京：中国检察出版社，2000，第185页。