从某种意义上说，在社会诸种自由中，言论、出版自由是人们获得其他自由的决定因素，正如马克思指出的：“没有出版自由，其他一切自由都是泡影。”〔1〕然而在任何一个法制社会里，言论、出版自由都不可能是无制约的自由，这种自由的滥用必然导致对他人人格权的侵犯。言论自由、出版自由的保障与公民、社会组织人格权的保护，两者之间存在一种两难矛盾和价值冲突。不同国家的立法对两者有不同的偏重。在立法和司法上如何达到公平、公正，个人权利、社会利益、国家利益三者如何衡平，形成宪法、刑法等多学科交错的疑难课题。在刑法典中设置诽谤罪，是对名誉权不受非法侵害的有力保障，从另一个角度看也是对言论、出版自由的制约。因此诽谤罪的立法、理论、司法是否完善，是一个不容忽视的问题。Ⅰ对于诽谤行为的制裁，各国立法的通例是不仅在民事上可构成侵权而请求损害赔偿，而且多追究刑事责任，科处短期自由刑或罚金。微，尽管数额够了，也不能简单定罪。如前段时间，由于经济活动的失控，使得商品购销中的回扣之风相当盛行，几乎为商界所认同。这种情况下，一次二次贿赂一般说来不应定罪。对于以非物质利益行贿受贿的情况，就更应该结合具体情节，予以考察其危害性的大小。、外部的名誉、名誉感。人格的真实价值是客观的，不会受诽谤行为所贬损。名誉，就概念而言，终究是因主观评价而形成的，脱离不了主观评价。“客观的真实的名誉”的提法，本身就是一种矛盾。如果从名誉是一种主观评价的观点出发，真实的内部名誉并不存在。一个人受到的社会评价有时与其真实的人格价值不一致，反映为一种“虚名”。对可能是虚名的名誉的损害，也会动摇被损害人的生活，既然这样的名誉是由社会评价形成的，也不容他人以虚构事实的方式恶意贬损。何况，在司法实际中，往往无法证明其名誉是否为“虚名”。构成犯罪的诽谤行为，或者实际贬损了他人的社会评价的名誉，或者有造成此种后果的危险性。至于名誉感是否遭损害，应当是次要的问题。名誉感是一个人对自身价值的自我评价，属主观认识范畴，往往与其真实价值和社会评价不尽一致。侵害名誉感的行为并非当然侵害受害人社会评价的名誉。诽谤罪的主观方面传统刑法理论认为，诽谤罪是目的犯，必须由直接故意构成，并且具有破坏他人名誉的个人目的。笔者认为诽谤罪也可以由间接故意构成。首先，构成诽谤罪的客观方面的两个要素-捏造虚假事实和散布虚假事实无需由同一行为人实施。有人认为，只有既捏造虚假事实又加以散布的才构成犯罪，这一看法不正确。若行为人明知他人所陈述的是足以毁损第三者名誉的虚假事实，而故意加以散布的，只要情节严重，同样应追究刑事责任。再则，诽谤故意的认识因素有两层内容，一是对所散布的“事实”的真实性的认识，二是对行为的危害性，也就是可能或必然损害他人名誉的认识。于是，行为人可能的主观心理态度有：明知所散布的是虚假事实，且明知其散布行为会损害他人名誉，而希望这种结果发生。明知所散布的可能是虚假事实因而可能会给别人名誉造成损害，而希望或者放任这种结果的发生。前者属于直接故意，后者属于诽谤的间接故意。可见，传统的主张诽谤罪只能由直接故意构成的错误观点，误区在于主张捏造事实和散布虚假事实只能由同一人实施，于是上述第二种主观心理态度就不可能出现了。对于“散布”的含义，一般认为，就是向他人公布，使相当范围的人了解和知悉。那么如果甲捏造了足以毁损丙的名誉的“事实”后，只告诉了乙，而乙广为散布。在不属于共犯的情况下，对于甲，是否认为“散布”了其所虚构的事实呢？我认为在这种情况下，乙的行为对甲是否成立犯罪也有影响。如果乙在听到甲的虚假陈述后，并未向第三者传播，可以认为这种虚假事实未被散布，只局限于乙一人知悉的范围，对丙的名誉损害是显著轻微的，应认为不构成犯罪。如果乙向相当范围的人散布了，就应当认为甲通过乙，使相当范围内的人了解了其虚构的事实，因而是“散布”。甲明知告诉乙的是其捏造的虚假事实，对于乙是否会进行再传播，甲的认识有几种可能情况：出于某种原因，乙必然会广为散布，例如乙与丙积怨很深；乙可能会再传播，也可能不会；相信乙不会再传播。如果乙实际上进行了再传播，那么第一种情况下，甲是直接故意。第二种情况下，甲是间接故意。第三种情况，甲是出于过于自信的过失，考虑到甲主观上不希望乙以外的人知道其捏造的事实，应以不追究刑事责任为宜。诽谤罪的犯罪对象我国刑法把诽谤罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一类。因而诽谤罪的对象只能是行为人以外的其他公民，包括无行为能力人和被剥夺政治权利者。立法忽略了对法人名誉权的保护，这是显而易见的失误。《民法通则》规定，公司、法人享有名誉权，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。诽谤罪的对象应包括法律规定享有名誉权的一切主体。从国外立法例看，几乎没有把诽谤的对象局限于自然人的。但是除公民、法人外，是否还有其他对象？这是个争议较大的问题。非法人团体虽然往往享有名称权，但无法律上拟制的人格，在我国诉讼法上不具有主体资格，法律亦未肯定其为名誉权的主体，因而有学者主张诽谤罪的对象不包括非法人团体。但这种观点并不符合社会公共利益。英美刑法中，诽谤罪的被害人享有刑事诉讼主体资格的，包括非法人团体，但局限于某些类型的团体。较大的团体，如某城市的基督徒或劳工、政治团体，不能提起诽谤诉讼。对人数较少的团体的贬损，视为各个成员均被诽谤，可以个别提起诽谤诉讼。但究竟哪些非法人团体可以提起诉讼，成文法和判例均未明确。德国学术界通说主张，只要非法人团体具有法律认可的社会功能，并可以凝聚成员一致性的意志表现于外，应认定其具有保障名誉不受非法侵害的告诉能力。波兰等国家也有类似规定可资借鉴。笔者认为，非法人团体的名誉为其各成员名誉之综合，如果非法人团体的范围可以确定，即具有特定性，在社会活动中能够凝聚其成员一致的意志，那么也可以作为诽谤罪的对象。在诉讼程序的立法上，规定经公诉途径追究行为人的刑事责任，或明定团体的每个成员都有权告诉，或肯定符合一定条件的非法人团体在特定情况下具有诉讼主体资格，都可考虑的选择。死者能否为诽谤的对象？学说上有肯定说与否定说两派主张。所谓死者的名誉，实质上是死者生前名誉的延续，是死者生前获得的社会评价，在其死后理应受法律保护，不受随意贬损，这是维护社会利益和秩序的需要。最高人民法院曾在1988年民他字第52号函复中提出，死者享有名誉权，应予以依法保护。这一解释在理论上是根本错误的。死者在法律上不具有法律关系主体资格，随着公民死亡，权利能力即告终止，因而不可能享有名誉权。对死者的名誉的保护，主要是社会利益的需要。人的名誉是人的社会价值的反映。社会评价形成的名誉遭受肆意歪曲，必然造成对社会利益的侵害。由于死者已丧失法律上的人格，可以认为保护死者名誉基本上不是死者利益的需要。对死者的遗属而言，死者的名誉有时与他们的利益相关，但是国家保护死者名誉，主要是出于维护公正的价值观、荣辱观、道德观的要求，为每个公民设定一种义务，禁止其恶意毁损死者的名誉。这也是维护社会利益的需要。正因为如此，对死者名誉的保护应当考虑设定一个合理的期限，对超过一定期限的死者的历史评价，作为学术研究，不作过多限制才是恰当的和有益的。诽谤死者的犯罪应单设一罪名，因为普通的诽谤罪侵害的客体是他人的名誉权，而诽谤死者所侵害的并非死者的权利，而是国家为保护死者名誉以法制形式确立和维护的一种公共秩序。诽谤的内容诽谤的内容，即行为人捏造或散布的虚假事实，是行为人确定的意思表达，可以表现为选择性的事实。例如，宣称甲、乙两人中有一人偷了丙的自行车，或者宣称甲不是偷了乙的钱的就是偷了丙的钱。这种“事实”可以是外在的事实，也可以是动机、目的、性格等内在的事实，但必须是具体的、足以贬损他人名誉的事实，不包括单纯价值判断性质的陈述。多数国家的立法主张诽谤的内容应为不能证明其为真实之事实。散布真实之事实，既使对他人的名誉有碍，也不成立诽谤罪。但若出于贬损他人名誉之故意，并实际造成严重损害，而与公共利益无关的，可以侮辱罪论之。相反的立法例如日本，不论其指摘或传述之事实是否为虚构，概以名誉毁损罪处罚，除非行为人能证明系有关公共利益的事实，且可认为其目的专在谋求公益，或者系有关公务员或公选的公务员候选人，并能证明其事实为真实。诽谤罪所虚构的事实，并非足以贬损他人名誉的任何事实。虚构关于过去或现在的事实无疑可构成诽谤。但若虚构关于将来的事实，比如宣称某少年过几年肯定是个流氓，能否构成诽谤？笔者认为，虚构将来之事实，不论在将来是否为真实，而在行为人陈述当时，客观上已侵害他人名誉权，但因其真实性尚无法证明，不宜以诽谤罪论处。情节严重的，可依侮辱罪处罚。但如果在审判时，行为人原先关于将来的论断已被证明为真实的，不应追究刑事责任。Ⅲ综观世界各国关于诽谤罪的规定，大多比较明确详尽。我国刑法第145条将侮辱罪、诽谤罪一并规定，极为原则、概略，字面含义不明确，导致留给司法解释和学理解释的空间过大，不利于维护罪刑法定原则。笔者认为，至少可以就以下几方面对刑法中的诽谤罪进行补充、修改，以达到使言论、出版自由更具体化、实用化的保障功能。
