一、刑法判例的创制刑法判例的创制，是指刑法判例的创制主体在生效的刑事判决基础上，选取那些对定罪量刑有指导意义的判决，依照特定程序制作具有一定格式的刑法判例的活动。刑法判例的创制是实现其功能的首要环节，只有制作符合要求的刑法判例才会对刑事审判产生积极的影响；反之，如果刑法判例制作不合理，那么它将在很大程度上有损刑事审判的公正、统一。
或个人进行汇编。汇编的目的在于方便刑法判例的适用。
刑法判例的制作格式
刑法判例应当有统一的格式。一个规范的刑法判例应包括以下几部分内容：
1.名称。笔者建议刑法判例的名称采用“创制主体＋被告＋案由＋判例”这一格式。如《厦门市中级人民法院关于唐敏诽谤案的判例》。这种形式使人们对判例适用对象的认识一目了然。
2.首部。首部是对审理情况的简单介绍，包括判决书字号、案由、诉讼双方、审级、审判机关和审结时间。
3.正文。正文是刑法判例的主体部分，包括案件事实、控辩意见、判决理由、结论和附论五部分。其中四部分是判决书的内容，而附论是审判委员会对初选的刑事判决进行讨论以后的意见。它应当明确指出该判例对定罪量刑中的哪些问题有指导作用，以方便判例的适用。
4.发布机关。发布机关应当是各级人民法院，刑事审判庭不能以自己的名义发布刑法判例。
二、刑法判例的适用
刑法判例的适用，是指法院在审理刑事案件过程中，遇到疑难或意见不一致的案件时，适用先前类似案件的判例据以判决的一种活动。刑法判例的适用与刑法的适用既相联系，又相区别。刑法的适用是从刑事法律规范转变为现实的刑事法律关系的过程，而刑法判例的适用却是这种转变过程中的一个环节，是联系刑法规范和具体案件的桥梁和纽带。与英美法系刑法判例的适用不同，在我国，一方面由于我国的刑法判例的适用传统已中断了将近半个世纪；另一方面也由于我国法官的素质较低，便决定了我国刑法判例适用的“非识别性”，即不需要法官对刑法判例中哪些是判决理由和判决附论予以识别。这些工作已经在创制过程中由素质较高的审判委员会完成。通过审判委员会在审批后签署的“附论”意见，法官很容易发现这个判例对自己目前正在审理的案件是否有价值。当然，法官仍需要对两个案件的类似与否予以识别，而这只是一项极其简单的工作。
在刑法判例适用中应处理好的几个关系
1.刑法判例与刑法的关系
刑法作为基本法，是刑事审判工作的重要依据。刑事审判工作必须贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。由于刑法判例不具有法渊地位，所以不能成为刑事审判的“准绳”，在刑事判决中也不宜援引刑法判例作为定罪量刑的依据。那种认为不仅可以在刑事判决书和裁定书中公开引用有关的刑事判例，而且有时这种引论还是必要的观点，是不足取的。刑法判例的作用只在于解决刑事审判中的法律适用问题，而能解决法律适用问题的是刑法判例中确定的标准或原则，不是刑法判例本身。所以，个案裁判时，在适用刑法规范定罪量刑的基础上，可以直接适用刑法判例确定的标准或原则来解决法律适用问题，而没有必要再援引刑法判例。正如同在刑事判决中没有必要引用司法解释一样。
2.刑法判例与刑法司法解释的关系
刑法司法解释是有权解释的一种，指司法机关对司法工作中如何具体应用法律问题所作的解释，包括审判解释和检察解释。审判解释是最高人民法院对审判工作中如何具体应用刑法规范问题所作的解释，它对全国的审判工作具有普遍的约束力。就对刑法规范的解释而言，刑法判例和刑法审判解释可谓殊途同归。但是在解释的效力上，因制作主体同是最高人民法院，所以只有最高人民法院的刑法判例才具有和刑法审判解释相同的效力。虽然刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的，但是二者毕竟不同。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，但是由于它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，使得它俨然是一部“准刑事法律”；而刑法判例脱胎于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。正是由于刑法判例的这一特性，才形成了完整的刑法规范调控过程：刑法规范-刑法司法解释-刑法判例-刑事判决。
3.刑法判例与罪刑法定原则的关系
罪刑法定原则是法治社会刑法典的灵魂，它使刑法的社会保护机能和人权保障机能有机统一起来，成为现代社会法制文明程度的重要标志。罪刑法定原则的基本内涵是“法无明文规定不为罪；法无明文规定不处罚”。所以“禁止法外定罪，禁止法外用刑”成为罪刑法定原则的当然解释。在坚持罪刑法定原则的前提下，刑法判例的功能被严格地局限在解决刑事审判中如何具体应用刑法规范的问题内，而不得创制刑法规范。这是由刑法调整对象和调控手段的特殊性决定的。因为刑法的调整对象和调控手段-犯罪和刑罚-关系公民的生杀予夺，所以刑法规范的创造性适用应当予以必要的限制，否则便会任意跨过法制的栅栏，践踏公民的权利。
刑法判例适用的条件
在刑事司法实践中，刑法判例的适用是有条件的。一般而言，只有案件相类似时，才可以适用刑法判例；但也不尽如此，刑法判例有时可以适用于两个不相类似的案件，从相反的角度去解决法律适用问题。具体而言，刑法判例的适用应当符合以下条件：
1.该案的犯罪事实与某判例中的犯罪事实相同或相似。在这种情形下，该判例可能适用于定罪量刑问题的各个方面。但是，判例的价值主要在于解决案件审理中的法律适用问题，即判例附论部分所载的法律原则的适用。
2.本案的犯罪事实只有某个或某些事实或情节与某判例中的某个或某些事实或情节相同或相似。这是判例适用的最基本情形。因为就前后发生的两个案件来说，多数情形是部分相似的，完全吻合的两个案件毕竟是少见的。在这种情形下，如果这个或这些情节对定罪量刑有重大影响，而又不好把握，便可以适用该判例中的法律原则或标准。如某甲欲强奸某女，某女奋力反抗，在搏斗中致某甲死亡，经过审理认为某女的行为是正当防卫，宣告无罪。后来又有这样一个案件：某甲从人贩子处“买”得某女，强行与其举行婚礼，某女不从。婚礼当晚，某甲强行同某女发生性关系，某女奋起反抗致某甲死亡。这两个案子虽然案件事实不尽一致，但基本情节还是相似的，可以按照的先前的判例定正当防卫，宣告某女无罪。
3.本案的犯罪事实在某些或某一关键事实或情节上与先前某判例所载犯罪事实中的某些或某个关键事实或情节正好相反。在这种情况下，先前某判例便从相反的方向对定罪量刑发生影响。如某判例载：某甲欲杀某乙，便用爆炸手段将某乙的房屋炸毁，由于某乙的房屋是单门独户周围没有邻居，所以法院认为没有危害到公共安全，而定故意杀人罪。后来又发生了一个案件：某甲为达到杀害某乙的目的，同样以爆炸的方式将某乙的房屋炸毁，但由于处于市中心繁华地段某乙同其他人比邻而居，所以某甲的行为同时造成周围几户的房屋受损，部分人员伤亡。此时，根据先前的判例，没有危害到公共安全的，不定爆炸罪；这里出现了相反的情形，爆炸行为已经危及公共安全，所以应定爆炸罪。
刑法判例对定罪和量刑的作用
定罪和量刑是刑事审判工作的基本内容，定罪准确、量刑适当是对刑事审判工作的客观要求，也是衡量刑事审判质量的重要标准。但是由于我国刑法规范的概括性和在刑罚制度上采用了相对确定的法定刑制度，刑罚幅度比较大，再加上法官素质的高低不同，就使得不同法院和不同法院对相类似案件处理结果难免不尽一致。而这显然悖离了定罪量刑活动的客观要求，有损刑法的公正价值。刑法判例的介入，在一定程度上弥补了刑法规范的不足，其作用主要表现在以下两个方面：
1.刑法判例对定罪量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。例如在我国刑法中，为了最大限度地增加刑法规范的涵盖面，大量地使用了“情节严重”、“情节特别严重”、“情节较轻”或“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、以及“其他情节”等词语。这些词语的使用，在扩大了刑法规范调控广度的同时，却导致刑法规范的不确切。尽管司法解释在一定程度上弥补了其缺陷，却不能根除其弊端。从而造成刑法适用上的不统一。而刑法判例是在个案裁判基础上产生的，一个刑法判例就是对一种情形的解释，无数个类似情形刑法判例的总和，便是向绝对精确的刑法规范的无限接近。
2.刑法判例对定罪量刑标准起统一作用。如上所述，刑法规范的概括性、相对确定的法定刑和法官素质的高低不同导致在刑事司法实践中定罪不统一、量刑轻重不一的现象屡有发生。较为典型的，比如《最高人民法院公报》1985年第2号公布的“孙明亮故意伤害案”，检察院以故意杀人罪起诉，一审法院以故意伤害罪判处被告人有期徒刑15年。检察院以定罪不准、量刑失轻为由提起抗诉，二审法院再审以故意伤害罪改判被告人有期徒刑3年，缓刑3年。“在这种情况下，如果最高人民法院能在对各级人民法院处理的案件刑罚适用情况调查研究基础上，对于一些常见罪、多发罪及至各种犯罪选定一些刑罚适用轻重适当的案件予以公布，使各地司法人员在处理各种案件时都有一个具体的、直接的类比样板，无疑将有助于达到全国刑罚适用的统一，避免同罪异罚的现象。”
诚然，我们强调刑法判例在刑事审判中对定罪和量刑活动的重要作用，但绝不回避刑法判例的适用不当可能给刑事审判工作造成的巨大损失。这就要求我们在刑事审判中适用刑法判例要防止法官先入为主。刑事审判工作必须遵循自身的规律，坚持“以事实为根据，以法律为准绳”。我们承认刑法判例中的经验性认识对审判实践的重要作用，但是绝不提倡经验主义。
