证据制度素来被理论界比作民事诉讼的脊梁，而举证责任又是证据制度的核心。自古罗马法学先驱们对举证责任理论探索至今，民事举证责任理论研究可谓博大精深，加之举证责任又兼具实务性之个性，因而，民事举证责任理论研究纵跨理论与实务动作双层面，且在民事诉讼理论研究中占据重要地位。我国民事诉讼理论使用的“举证责任”概念渊源于大陆法系，更确切地说，是对德国“举证责任”概念的移植。但是海峡两岸自处于“隔离”状态后，由于受到各自不同的法律文化移植以及法学理论家等诸多因素的影响，民事举证责任理论以及在实务中的操作不尽相同，对比探索两岸民事诉讼举证责任的有关问题，无论是对于繁荣民事诉讼理论研究，还是对于促进两岸的法律文化交流都具有十分重要的现实意义。一、民事举证责任的含义与性质之比较民事举证责任含义之比较古罗马法学家最早使用举证责任这一术语，在举证责任理论发展的历史长河中，学者间对其含义的认识与争论至今尚未平息。大陆法系的民事诉讼理论中，对举证责任意蕴的理解也存在着分歧，这种分歧突出表现为德、日两国诉讼理论上的主观与客观举证责任含义之争。主观举证责任在大陆法系民事诉讼理论中占据传统观念，是以当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，把其看作是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。但后来，德国学者尤利乌斯。格拉查变革了此传统观念，以案件审理终结时争议事实处于真伪不明状态，当事人仍得负担由此而产生的实体法上的不利后果为视角，提出了客观举证责任。然而，举证责任这一法律术语在清末才由日本传入中国，1910年晚清政府在起草《大清民事诉讼律草案》时，曾得到日本学者松岗正义的协助，并受其影响，将举证责任称为立证责任，并从提供证据予以证明的角度来解释之，该立法对两岸后来的民事举证责任理论研究和相关立法及实务产生深远影响。大陆法学界几乎一直是从提供证据的层面来阐释、说明举证责任的，加之后来受“左”的政治氛围等影响，举证责任问题曾成了民诉理论研究的禁区，一度受到冷落。自十一届三中全会后，随着民事诉讼理论研究的繁荣和司法实践面临的实际问题的需要，特别是民事诉讼法的颁布后，对举证责任含义的理解已呈现多样化的格局。近年来，较为主流的观点主要有：第一，“行为说”，该说从提供证据责任立场来把握举证责任，认为举证责任是当事人对自己提出的主张所负有的提供证据的责任。此观点曾在大陆民诉理论界占主导地位，内地诸多权威的民诉法学教材和论著亦多为类似表达，并且该说长期作为指导内地司法实践中当事人举证的主要原则和依据。第二，“双重含义说”，大陆学者李浩等人立足于结果责任认为，举证责任应当从行业与结果责任两方面来理解，前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任，后者指事实于真伪不明时，主张事实的当事人所承担不利的诉讼后果。该说已逐渐被大多学者所承认，并在指导实际的司法运作中越来越受重视。台湾的民诉法学界，尽管也受到把举证责任看作是提供证据证明责任的传统观念之影响，但绝大多数台湾学者仍立足于行为责任与客观责任双重意蕴的基础，对举证责任予以阐述，其认识一般包括：一是指当事人对所主张的事实提供证据时，则可能承受不利的裁判。如“辩论主义，原则只依当事人所主张之事实及提出之证据确定事实关系。如当事人不主张之事实，不得据为裁判之基础，故当事人负主张之责任，如不证明有争之事实为真实时，法院不得认定其事实，故当事人就其事实认定，应负担危险，称此负担危险曰举证责任”。可见，台湾理论界对举证责任含义理解的重心倾向于结果责任上。举证责任性质之比较研究举证责任的法律性质，其目的与归宿是要揭示举证责任的本质。大陆民诉法学界，在举证责任的法律性质问题上至今存在着不同的学说与主张，如“权利说”、“义务说”、“权利义务说”、“权利职责说”、“败诉风险说”。内地在80年代民事诉讼法试行期间，主要盛行“权利说”，许多学者认为举证责任是当事人为防止败诉，在诉讼中提供证据证明其所主张的事实的真实性，从而维护自己的权益，再加之原《民事诉讼法》第45条规定：“当事人有权……提供证据”，可作为直接的法律依据。但是自1991年民诉法正式颁布后，理论界倾向于“义务说”较多，认为举证责任是当事人一项重要的诉讼义务，以民诉讼第64条为依据，再结合诉讼实践中面临的现实问题，认为当事人如举不出证据，在事实真伪不明时，仍应承担不利的法律后果。不过，有的大陆学者倾向于认为，既然举证责任所包含的两种责任中，结果责任才真正能够代表其本质，那么举证责任的法律性质相应定为事实处于真伪不明状态时产生的不利诉讼结果才是合理的，从而得到举证责任的法律性质是一种可能发生的败诉危险。在台湾，从理论上探讨举证责任性质，尽管有“权利说”与“义务说”的主张，但更多的学者主张“效果说”，立足于对举证责任双层含义的理解，认为当事人为了得到利己的心证判决，避免受到不利的裁判，而有举证以证明其主张事实的必要，否则在诉讼上将发生不利的后果。因此，举证责任非权利，亦非义务，而是当事人的责任负担。二、举证责任分担规则之比较举证责任的分担规则是举证责任之核心，它的实质是指举证责任在当事人之间的分配，它要解决的问题是在争议事实处于真伪不明时由何人承担不利的诉讼后果。举证责任分担规则源起于罗马法时代，当时就举证责任如何分配确立了两大著名罗马法则：第一，“原告有举证义务”，也就是说原告应负举证责任，但这一规则在形式意义上实际体现了行为责任，但它却往往与结果责任相联系，即原告如不尽其举证责任或虽已举证，但它仍不能充分证实其主张的，裁判者应当作出有利于被告的裁判。第二，“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”，它是由“一切被推定为否定之利益”这一观念引申而来的规则。更通俗的理解为“举证的责任由提出主张的人承担，而不是由否定该主张的人承担”（注：保罗：《论告示》第69篇，中国政治大学出版社，1992年版第57页。）。这一古老的分配规则不仅对后来大陆法系，而且亦对英美法系国家举证责任分配的理论与实务产生了深远的影响。在当代，较有影响的举证责任分担规则学说，如“待证事实分类说”、“法律要件分类说”、“法规分类说”等均是在此基础上发展与演变而来的。从立法体例上来看，两岸关于举证责任分配规则都体现于民事诉讼法中。大陆民诉法对举证责任分担规则立法过于简单，仅民诉法第64条第1款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，再加之相关学说又混乱不清，导致审判实践中无所适从。举证责任分担的主旨是为了保证双方合理而均衡负责责任，内地适用“谁主张，谁举证”这一规则并没有解决原告与被告各自就哪些事实负举证责任。从一般理论上分析而言，原告既然是主张权利或法律关系于诉讼时存在一方当事人，那些原告就不仅应当证明该权利或法律关系赖以产生的法律事实，而且还要对不存在妨碍权利或法律以及变更、消灭的事实举证，只有待这一切事实得到证明后，法院才能确信原告主张的权利或法律关系的确存在，否则，会承担不利的法律后果。其实，内地“谁主张，谁举证”的举证责任负担规则并不能解决在争议事实处于真伪不明时，由谁承担败诉风险这一实质问题，但大陆民事举证责任分担规则尚缺举证不能的法律后果之规定，这恐怕与内地立法者和一些法学家对举证责任的含义的理解是一脉相承的。相比之下，台湾有关民事举证责任分担的学说及其在实务中的运用，要比大陆的完善得多，台湾民诉法第277条规定：“当事人主张有利于自己的事实，就其事实有举证责任”。尽管此规定也较简单，但台湾不少学者将“特别要件说”推为通说最早将产生权利的要件加以分类，后经罗森伯格的进一步发展与完善，对大陆法系各国民诉理论产生深远影响。“法律要件分类说”又可分为“因果关系说”、“特别要件说”、“最低限度说”、“通常发生说”等。），并且，台湾法院的有关解释及历年判例均采此说。其要点是，就成为证明对象之事实区分为对于权利之发生赋予根据之权利根据事实，妨害权利发生之权利障碍事实，使已发生之权利消灭之权利灭却事实三种，权利主张者就权利根据事实负有举证责任，而对权利有争执者就权利障碍事实与权利灭却事实负有举证责任。有学者认为，“法律要件分类说不仅是论理上可能，且该说亦为立法者所采取而反映于法人构造，因而此学说长期为台湾学界与实务界所援用。”但是与特别要件说相比，“最低限度事实说”以权利发生、妨碍、消灭的最低限度事实来决定举证责任的分配，在理论上可避免说明的必要，而结论却与“特别要件说”相同，因此，该说有逐渐取代“特别要件说”之趋势。然而，关于举证责任分配的运用规则，在审判实务中尤其在一些特殊的情况下，仅凭借对有关程序法或实体法的遵循并不能解决根本问题，日常有失公允、在程序上不合理，有违背公平审判之嫌。在台湾，尽管“法律要件分类说”备受推崇，理论也比较完善，但仍有学者对其异议颇深，认为该项学说并无法公平分配举证责任，常使经济力量较为薄弱的当事人，其权利像是“空中楼阁”，或是“Apieinthesky”一般不切实际。不过特别一提的是，在台湾，司法判例和著名专家的理论学说亦可以作为法源来引，因此在司法审判中当遇有立法上的不足或空档，以及法律条文表述具有难以克服的局限性，对司法判例和理论学说参酌适用，使司法审判在解决民事纠纷过程中具有更大的灵便性和活动空间，从而有助于实现诉讼法的根本宗旨。由此可见，台湾的有关经验，对于未来大陆包括证据法在内的程序法的发展与完善不无借鉴意义。三、举证责任程序保障制度之比较从民事诉讼发动机理来看，强化当事人的举证责任是应有之义，然而，当事人能否较好地履行举证责任，不仅依赖于立法的合理设置与分担规则，还取决于良好的取证环境和健全的证据保障程序。但是，无论是大陆还是台湾，两岸在现行的有关立法上保障当事人举证责任得以落实的一系列程序操作规则和机制尚未建立，易言之，立法及其司法解释中在“正当程序”结构上并没有为承担举证责任的当事人自行证据提供切实有效的制度保障，因此不仅容易导致当事人在此问题上产生难以作为的惰怠心理，而且实践中还会使当事人面对诸多原来未必难以逾越的取证障碍而束手无策，以致举证不能的情况时有发生，当事人举证责任的履行悬空得不到落实，诉讼中面临着行将败诉的现实危险。因此，在诉讼程序设计中具有一整套能够保障当事人履行举证责任的措施和手段，并由此而形成保障举证责任得以落实的常规机制，已是两岸民事诉讼理论与制度研究的重要内容。但是，由于中国历来有着“重实体，轻程序”的法律文化传统，程序正义长期受到漠视，大陆过去沿袭原苏联的民事诉讼模式以及台湾典型的大陆法系诉讼模式都体现出这一浓厚的职权主义色彩，民事诉讼的程序保障问题很少有人问津。不过近10年来，在大陆推行“对抗制”审判方式改革后，尤其在90年代中期，对程序保障问题的研究和发现已渐趋受到重视。而台湾程序保障论系发端于1980年始倡之“突袭防止论”，并自同年代以后，经陆续拓深，拓展成为全面性指引处理民事诉讼上诸个别问题之上位指标。不过，举证责任程序保障的落实是通过具体的诉讼实践行为表现出来的。大陆民诉法学家江伟教授指出，在民事诉讼中，整个过程可以分为辩论而证据的阶段和为确认证据而进行法庭调查与辩论的阶段，作为前者，公正的程序设计应该保障当事人有足够的手段到必要的证据。限于篇幅，本文对两岸民事诉讼举证责任程序保障制度仅择其几个主要方面来比较之。当事人取证制度之比较大陆民事诉讼法第50条和第60条规定，当事人及其代理律师有权、提供证据，但现有立法并未对这项权利提供最低限度的保障，实践中当事人与律师在调集证据时，往往遭到拒绝，这项权利并没有真正实现。而作为一项权利，当它受到妨碍和侵犯时，权利人应当获得某种程序的救济，这是程序公正之使然。按大陆民事诉讼法及其司法解释规定，法院证据主要包括在当事人及代理人因客观原因不能自行证据或法院根据案件需要而主动证据，这实际上是审判权对于诉权的一种程序保障。不过，近年来，大陆有些地区法院根据当事人申请，由法院审查后，授权当事人或代理人调查取证或发给“调查令”的方式批令有义务作证的组织或公民提供证据材料。在台湾民事诉讼中，当事人是举证的基本主体，但法院也可依职权取证，台湾取证制度属于大陆法系的“纠问式制度”，即除当事人就其所知事实主张提供证据外，法官在证据的上负主要责任，当事人的律师不能向对方当事人或非当事方进行强制性的调查。内地取证制度则与此不同，因为除当事人可自己举证外，《律师法》和《民事诉讼法》均赋予律师向当事人以外第三人证据的权利，律师可以向知情人调查各种证据，也可向有关单位、调查证据。证人出庭作证制度之比较证人作证是当事人举证的重要，证人语言是庭审中当事人质证的前提和重要内容，大陆民诉法第70条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”。1998年6月19日最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中指出，“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不到庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任”，由此观之，证人作证对当事人乃何等重要，但在诉讼实践中，证人不愿作证，惧怕作证乃至作伪证等诸多现象一再成为阻碍当事人履行举证责任的主要因素，而大陆目前的有关立法与司法解释除了对作伪证须追究相关责任外，对其他主证人怠于作证等情形均未作任何强制性规定。对比之下，台湾民诉法对于证人作证也有类似大陆立法之规定，但不同之处在于法律上有强制证人作证的措施，如证人受到合法通知而无正当理由拒不到场者，法院可以裁定处以50元以下罚款，如证人被处罚款后，经再次通知不到场者，可以再处100元以下罚款，并可以拘提。可以看出，台湾对于证人作证的程序保障制度值得大陆有关立法的借鉴。防止“诉讼突袭”制度之比较日本著名的民事诉讼法学家谷口安平教授指出，“在民事诉讼中，一般是在给予参加程序的当事人以进行充分的攻击防御机会这一意义上来研究程序保障问题的”，程序保障意味着双方都互相知道对方的主张及举证，并提供充分的反驳机会，因而，双方当事人在平等的条件下拥有获取证据的方法途径是极为重要的。海峡两岸民事诉讼实践中，对方当事人利用自己的某种证据优势而搞诉讼突袭是司空见惯的事情，而且已日渐引起两岸理论界与实务界的关注。大陆民事诉讼立法和理论上对于当事人提出证据采取的是“证据随时提出主义”，不受诉讼阶段划分的限制。在民事审判方式改革之前，系典型的超职权主义诉讼模式，诉讼中法院的民事审判行为与行政行为无多大区别，法院自行调查证据，当事人举据的积极性不高，庭审形式化，而自80年代末审判改革后，摒弃了传说“马拉松”式的庭前审理程序，强调当事人举证，推行“一步到庭”“直接开庭”，这些举措无疑有利于防止审判人员先入为主、主观臆断，但这种“矫枉过正”的审判改革产生的消极后果日见端倪的是当事人在诉讼上搞“突然袭击”，因为相关的程序运作限制了当事人在审前平等充分地进行举证，对方的证据在审前几乎不能从而为有的当事人在审判中搞诉讼袭击提供了机会，有的当事人或律师在起诉时不提供相关证据，把某些关键证据当作“杀手锏”，留在法庭辩论甚至第二审或申诉时当作“炸弹”扔出，给对方或法庭以措手不及，往往导致重复开庭、纠错现象颇多，诉讼效率锐减。为此，大陆最高人民法院的《规定》中第5条第7项针对日益风靡的“诉讼袭击”现象作出规定，“案情比较复杂，证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据”，一些地方法院已开始在审前指导当事人举证和推行证据交换制度，为当事人双方证据提供了有效的保障手段，并在双方都能获知对方大量证据的前提下进入法庭辩论。其实，这也是“对抗制”审判的内在要求。台湾在此问题上采取的是“证据适时提出主义”原则，并且设立了举证时限制度，要求当事人必须在规定的时间内完成举证活动，否则将失去提供证据的权利或负担某种不利的法律后果，台湾民诉法第196条规定，“攻击或防御方法，得于言词辩论终结前提出之”。即将举证时限的终点确定在第一审法庭辩论终止前，无疑，这一规定使当事人的举证活动有了外部压力，从而使当事人更为主动、及时地向法庭提供证据。近年来大陆一些学者已开始探讨有关问题，但目前立法和司法解释仍未作出类似规定，台湾的举证时限制度不失为可资借鉴之处。